Advies 418: Onjuist selectiecriterium door geen punten toe te kennen in geval van beroep op een derde die geen onderdeel uitmaakt van het samenwerkingsverband.

(24 januari 2018)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 13 maart 2018

Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor beheer en onderhoud van gebouwen en gebouwgebonden installaties. De opdracht is verdeeld in twee gebieden, waarbij één leverancier per gebied wordt geselecteerd. Er zijn drie klachtonderdelen:
1. Beklaagde heeft in strijd met de Gids Proportionaliteit, meer in het bijzonder Voorschrift 3.5 F, kerncompetenties gestapeld;
2. Beklaagde heeft de mogelijkheden voor de gegadigden om zelf te kiezen in welke samenstelling en met een beroep op welke derden zij een verzoek tot deelneming zouden indienen, ongeoorloofd beperkt;
3. Beklaagde heeft het element "geïntegreerd contract" ten onrechte vijf keer meegewogen.

 Klachtonderdeel 3 richt zich tegen het selectiecriterium 'geïntegreerd contract' voor zover dit selectiecriterium bij elk voorbeeldproject wordt gehanteerd en daarmee vijf keer meeweegt. Zoals reeds eerder overwogen, zijn de Voorschriften 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit naar het oordeel van de Commissie ook van toepassing op de selectiecriteria.

De Commissie constateert dat beklaagde voorbeeldprojecten aanduidt als selectiecriteria, maar dat deze ook geschiktheidseisen ('minimale eisen') bevatten. Beklaagde heeft kennelijk verschillende (kern)competenties onderscheiden en heeft daarom de gevraagde ervaring uitgesplitst naar dagelijks onderhoud, technisch beheer, onderhoudsstrategie, partnership en projecten. Tegen deze onderverdeling als zodanig richt dit klachtonderdeel zich niet. De Commissie is van oordeel dat beklaagde door een uitsplitsing te maken per (kern)competentie (dagelijks onderhoud, technisch beheer, onderhoudsstrategie, partnership en projecten) en deze niet samen te nemen, de mogelijkheden om in te schrijven juist overeenkomstig Voorschriften 3.5 F en 3.5 G Gids Proportionaliteit heeft verruimd. Dat geldt ook voor het selectiecriterium 'geïntegreerd contract'. Voor dit selectiecriterium kunnen per (kern)competentie ongeveer 10% van de te behalen punten worden verkregen. Een gegadigde kan met één voorbeeldproject - hetgeen naar het oordeel van de Commissie overigens hetzelfde is als een 'referentie' of 'referentieproject'- dat alle vijf voormelde (kern)competenties omvat de maximale score voor het selectiecriterium behalen. Maar een gegadigde kan die ervaring dus ook met meerdere voorbeeldprojecten aantonen.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 ongegrond.

Klachtonderdeel 2 richt zich tegen het selectiecriterium 'geïntegreerd contract' voor zover daarin slechts punten worden toegekend indien de ondernemingen die in het voorbeeldproject de bouwkundige, elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden hebben uitgevoerd, onderdeel vormen van het samenwerkingsverband dat een verzoek tot deelneming indient.

In het kader van de geschiktheidseisen is in artikel 2.94, lid 1, Aw 2012 bepaald dat een ondernemer zich kan beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van derden, ongeacht de juridisch aard van zijn banden met die derden, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. In dat kader mag een aanbestedende dienst dus niet eisen dat diegene waarop een beroep wordt gedaan onderdeel uitmaakt van een samenwerkingsverband waarmee een verzoek tot deelneming wordt ingediend. Dit strookt met het doel overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en vergemakkelijkt de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten.

Daarmee valt naar het oordeel van de Commissie niet te rijmen dat in het kader van een selectiecriterium punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op bekwaamheid van een deelnemer aan het samenwerkingsverband en geen punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op de bekwaamheden van een derde terwijl de gegadigde aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.

Hoewel de Commissie begrip heeft voor de wens van beklaagde om belang te hechten aan bewezen samenwerkingsrelaties, wordt met een selectiecriterium dat daarop ziet de medediging naar het oordeel van de Commissie ongeoorloofd beperkt. Het aangaan van nieuwe samenwerkingsverbanden wordt daarmee immers bemoeilijkt hetgeen bovendien toetreding van buitenlandse ondernemingen tot de Nederlandse markt kan beperken. Wel is het zo dat een aanbestedende dienst met een beroep op artikel 2.95, lid 2, Aw 2012 bij een overheidsopdracht voor diensten kan eisen dat bepaalde kritieke taken door de gegadigde zelf of een deelnemer aan het samenwerkingsverband worden verricht. Dat in het onderhavige geval van kritieke taken in de zin van dit artikel sprake zou zijn, is gesteld noch gebleken. Bovendien zou dan een geschiktheidseis moeten worden gesteld. Artikel 2.95 Aw 2012 staat immers in paragraaf 2.3.6.1 betreffende geschiktheidseisen. Dat ligt ook voor de hand: indien slechts een selectiecriterium zou worden gehanteerd, zou moeilijk te rechtvaardigen zijn dat er sprake is van een kritieke taak.

Ten slotte wordt met het onderhavige selectiecriterium de mogelijkheid om meerdere voorbeeldprojecten in te dienen - waarmee de mogelijkheden om aan de aanbestedingsprocedure deel te kunnen nemen zijn verruimd - weer aanzienlijk beperkt. Om op dit selectiecriterium per voorbeeldproject punten te kunnen behalen, zal de samenstelling van het samenwerkingsverband in het voorbeelproject steeds gelijk moeten zijn aan de samenstelling van het samenwerkingsverband waarmee een verzoek tot deelneming wordt ingediend. Om voor vijf voorbeeldprojecten de maximale score voor dit selectiecriterium te behalen moet dus in alle voorbeeldprojecten in dezelfde samenstelling zijn gewerkt.

De Commissie acht klachtonderdeel 2 gegrond.

Met het slagen van klachtonderdeel 2 behoeft klachtonderdeel 1, dat tegen hetzelfde selectiecriterium is gericht, geen bespreking meer.