Advies 424: Merk voorschrijven bij laboratoriumproducten mag, mits 'of gelijkwaardig' is toegevoegd.

(27 februari 2018)
Publicatiedatum: 
vrijdag, 6 juli 2018

Beklaagde heeft mede namens vier andere organisaties een Europese openbare procedure aangekondigd voor raamovereenkomsten met één ondernemer respectievelijk met meerdere ondernemers voor de opslag, distributie en levering van laboratoriumchemicaliën en laboratorium-disposables verdeeld over zes percelen. De klacht betreft percelen 1, 3 en 4. Beklaagde heeft onderscheid gemaakt tussen producten van categorie A, B respectievelijk C.

De Commissie begrijpt de klacht aldus dat beklaagde in strijd handelt met artikel 2.76, lid 3 en 4, Aw 2012 door voor zogenoemde B-categorie producten een bepaald merk of gelijkwaardig voor  te schrijven, waarbij de gelijkwaardigheid door inschrijver moet worden aangetoond, en voor de zogenoemde A-categorie producten een bepaald merk voor te schrijven zonder aan inschrijvers de mogelijkheid te bieden om met een gelijkwaardig product in te schrijven.

Naar het oordeel van de Commissie heeft beklaagde voldoende aannemelijk gemaakt dat verwijzing naar bepaalde merken door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is in de zin van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012. Dat geldt zowel voor de zogenoemde A-categorie producten, als de B-categorie producten.

In dat kader heeft beklaagde aangevoerd de in te kopen producten te gaan gebruiken voor onderzoek. Aannemelijk is geworden dat wisseling van een van deze producten kan leiden tot een trendbreuk in de resultaten van het onderzoek van (de opdrachtgevers van) beklaagde, hetgeen kan leiden tot een grotere onzekerheidsmarge in de resultaten van het onderzoek. Bij onderzoek naar de kwaliteit van oppervlaktewater kan dit, onder meer, gevolgen hebben voor de handhaving van lozingsvergunningen, waardoor minder snel een boete kan worden opgelegd. Dit kan leiden tot een grotere vervuiling van het oppervlaktewater en een verstoring van de werking van waterzuiveringsinstallaties. Daarmee kan een wijziging van een van deze producten negatieve gevolgen hebben voor de volksgezondheid en het milieu.

Het voorgaande kan naar het oordeel van de Commissie op grond van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 rechtvaardigen dat beklaagde naar bepaalde merkproducten vraagt, waarmee beklaagde vooralsnog haar onderzoeken uitvoert. Op deze wijze tracht beklaagde een trendbreuk en een daaruit voortvloeiende toename van de onzekerheidsmarge in haar onderzoeksresultaten te voorkomen.

Om te mogen verwijzen naar een bepaald merk, moet op grond van artikel 2.76, lid 4, Aw 2012 echter aan twee bijkomende voorwaarden worden voldaan. Naar het oordeel van de Commissie is aan de eerste voorwaarde van artikel 2.76, lid 4, sub a, Aw 2012 voldaan, doordat het in dit geval niet mogelijk is een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht te geven door toepassing van artikel 2.76, lid 1, Aw 2012. Het is immers niet mogelijk door middel van een verwijzing naar standaarden of een functionele omschrijving een product uit de A- of B-categorie te omschrijven dat gegarandeerd geen trendbreuk zal opleveren. Het huidige product of een ander product zou immers onbekende eigenschappen kunnen hebben, die het onderzoeksresultaat beïnvloeden. Dat geldt niet alleen voor de chemicaliën (perceel 1), maar ook voor de disposables (perceel 3) en de filters (perceel 4).

Nu voor de B-categorie producten eveneens is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 2.76, lid 4, sub b, Aw 2012 dat de woorden 'of gelijkwaardig' in de productomschrijving zijn opgenomen, is de klacht ongegrond voor zover deze ziet op de B-categorie producten.

Ten overvloede merkt de Commissie nog op dat beklaagde aan de mogelijkheid gelijkwaardige B-categorie producten aan te bieden naar het oordeel van de Commissie de voorwaarde mag verbinden dat deze producten na de voorlopige gunning gedurende 8 weken een validatieproces bij (de opdrachtgevers van) beklaagde moeten doorlopen en dat daarin wordt vastgesteld dat deze producten daadwerkelijk gelijk zijn voor beklaagde, in die zin dat deze producten geen trendbreuk in de onderzoeksresultaten veroorzaken. zonder een dergelijk onderzoek bij (de opdrachtgevers van) beklaagde kan immers niet worden aangetoond dat een product gelijkwaardig is voor het doel waarvoor het is bestemd. Ook acht de Commissie het gerechtvaardigd dat de opdrachtnemer zal moeten delen in de validatiekosten in die zin dat hij zijn product gratis ter beschikking moet stellen voor het validatieonderzoek. Het is immers aan de inschrijver om aan te tonen dat zijn product gelijkwaardig is. Met het oog op de kosten voor de inschrijver zal beklaagde niet meer onderzoeken mogen doen dan noodzakelijk om de gelijkwaardigheid van de producten vast te stellen.

Voor de A-categorie producten zijn niet de woorden 'of gelijkwaardig' in de productomschrijving opgenomen, zodat voor deze producten niet is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 2.76, lid 4, sub b, Aw 2012. De Aanbestedingswet 2012 biedt naar het oordeel van de Commissie geen mogelijkheid om artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 toe te passen, zonder dat aan de voorwaarde van artikel 2.76, lid 4, sub b, Aw 2012 wordt voldaan. Daarmee handelt beklaagde in strijd met artikel 2.76 Aw 2012 en is de klacht in zoverre gegrond.

Verder merkt de Commissie nog ten overvloede op dat de verplichting om bij A-categorie producten 'of gelijkwaardig' te vermelden naar haar oordeel niet met zich meebrengt dat beklaagde ook zelf alle onderzoekskosten moet dragen. Voor zover de kosten noodzakelijk zijn om de gelijkwaardigheid van een product voor het beoogde doel vast te stellen, komen deze in beginsel immers voor rekening van de inschrijver, aangezien hij de gelijkwaardigheid van zijn product moet aantonen. De Commissie is echter van oordeel dat het voorgaande onverlet laat dat beklaagde vooraf in de aanbestedingsstukken zal moeten aangeven (i) dat het onderzoek naar de gelijkwaardigheid bij en door beklaagde zal worden uitgevoerd; (ii) wat  de aard, inhoud en omvang van het onderzoek is; (iii) welk deel van het onderzoek, wat de kosten daarvan betreft, voor rekening komt van de inschrijver en (iv) wat de omvang is van die kosten, voorzien van een onderbouwing. In dat kader merkt de Commissie op dat beklaagde het aantal noodzakelijke onderzoeken in de procedure bij de Commissie aan de hoge kant heeft ingeschat. Tevens heeft zij in de procedure bij de Commissie zowel kosten voor validatieonderzoek als kosten voor trendbreukonderzoek opgevoerd, terwijl zij heeft nagelaten de aanzienlijke post voor trendbreukonderzoek te onderbouwen.

De Commissie acht de klacht ongegrond voor zover die de B-categorie producten betreft en gegrond voor zover die de A-categorie producten betreft.