Advies 426: Baaierd van klachten over aanbesteding besloten vervoer.

(27 oktober 2017)
Publicatiedatum: 
woensdag, 29 november 2017

Het betreft een Europese openbare procedure voor WMO-vervoer, leerlingenvervoer, participatiewetvervoer en lokaal vervoer, plus vervoer dat over aangewezen regiogrenzen heengaat. De opdracht is verdeeld in zeven percelen waarbij inschrijvers kunnen inschrijven op alle percelen, maar waarbij een maximum geldt van drie percelen die een inschrijver gegund kan krijgen. De klacht omvat 9 onderdelen:

1. Beklaagde heeft ten onrechte niet voorzien in een onafhankelijk klachtenmeldpunt.
2. Beklaagde heeft in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld door de vooraf vastgestelde minimumprijzen en maximumprijzen niet bekend te maken.
3. Beklaagde handelt in strijd met het transparantiebeginsel door het begrip ‘concern’ niet helder te definiëren. Mede hierdoor is de verplichting een organogram in te dienen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en artikel 1.6 Aw 2012. Verder handelt beklaagde in strijd met het transparantiebeginsel doordat de gevraagde verklaringen dat de inschrijving geheel zelfstandig en onafhankelijk van het concern is opgesteld en de concernverklaring van Bijlage 15 tegenstrijdig zijn. Ook handelt beklaagde in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door ook een ‘concernverklaring geen betrokkenheid en zeggenschap’ van een moedermaatschappij te vragen indien de moedermaatschappij in het geheel niet betrokken is bij de uit te brengen offerte. Ten slotte heeft beklaagde ten onrechte de mogelijkheid van inschrijving door meerdere ondernemingen uit hetzelfde concern beperkt.
4. Het risico op jaarlijkse krimp van 40% van de omvang van de opdracht wordt in afwijking van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit geheel bij de inschrijver neergelegd.
5. Klager stelt dat de regeling van de afnamegarantie, in het specifieke geval dat meerdere percelen aan één inschrijver worden gegund en de afnamegarantie van 60% zal gelden ten aanzien van de totale omzet van die meerdere percelen, disproportioneel en in strijd met het transparantiebeginsel is.
6. Beklaagde handelt in strijd met het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel door niet de informatie aan de inschrijvers te verschaffen (het dataprotocol) die zij nodig hebben om in hun inschrijving een koppeling aan te bieden.
7. Klachtonderdeel 7 omvat twee subonderdelen:
a. Beklaagde handelt in strijd met het transparantiebeginsel door te weigeren om de resultaten van de eerder gehouden klanttevredenheidsonderzoeken aan potentiële inschrijvers te verstrekken.
b. Beklaagde handelt in strijd met het transparantiebeginsel door de methodiek van de door beklaagde te houden klanttevredenheidsonderzoeken onvoldoende bekend te maken.
8. Ook klachtonderdeel 8 omvat twee subonderdelen:
a. Beklaagde heeft in strijd gehandeld met artikel 2.114 Aw 2012. Door toekenning van een gewicht van slechts 15% toe te kennen aan het onderdeel kwaliteit en de gevolgen van de boeteregelingen is de prijs volledig bepalend voor de winkans. Daarmee is er feitelijk sprake van gunning op laagste prijs, hetgeen beklaagde in strijd met artikel 2.114, lid 4, Aw 2012 heeft nagelaten te motiveren.
b. Beklaagde handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling door de inschrijvingen niet gelijk te beoordelen. In eerste instantie worden alle inschrijvingen absoluut beoordeeld. Daarna zullen slechts de inschrijvingen met een initële score 'goed' of  'uitstekend' nogmaals worden beoordeeld, maar dan relatief.
9. De 'bonus/malus- en boeteregeling' is disproportioneel en onvoldoende transparant. 

De Commissie adviseert als volgt:

1. De Commissie is van oordeel dat de wijze waarop een aanbestedende dienst omgaat met een klacht weliswaar als een handelen of nalaten van die aanbestedende dienst kwalificeert, maar niet als een handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. Dit onderdeel wordt derhalve niet in behandeling genomen.

2. Beklaagde dient zich aan de regeling met betrekking tot abnormaal lage inschrijvingen in artikel 2.116 Aw 2012 te houden. Naar het oordeel van de Commissie blijkt uit de aanbestedingsstukken niet dat beklaagde niet in overeenstemming met deze regeling handelt of voornemens is te handelen. Wat op basis van deze regeling niet nodig is, is dat een aanbestedende dienst reeds voorafgaande aan de indiening van de inschrijvingen vaststelt in welke gevallen sprake zal zijn van een abnormaal lage inschrijving. Naar het oordeel van de Commissie mag een aanbestedende dienst wel vóór indiening van de inschrijvingen een grenswaarde vaststellen en is hij niet verplicht om deze grenswaarde vooraf aan de potentiële inschrijvers bekend te maken (vgl. HvJ EU 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285 en 286/99, EU:C:2001:640, r.o. 70). In beide situaties (de aanbestedende dienst heeft niet of wel vooraf een grenswaarde vastgesteld) dienen potentiële inschrijvers bij de voorbereiding van hun inschrijvingen rekening te houden met de mogelijkheid dat de aanbestedende dienst de inschrijving als abnormaal laag kan aanmerken. Door het vaststellen en niet bekendmaken van de minimumprijs wordt een inschrijver niet belemmerd in het doen van een realistische inschrijving. In de kern gaat het er om dat een inschrijver niet aan de kant kan worden geschoven omdat hij een abnormaal lage inschrijving zou hebben ingediend, zonder dat aan de regeling van artikel 2.116 Aw 2012 wordt voldaan. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de Commissie voor het vooraf vaststellen van maximumprijzen met het oog op mogelijke onaanvaardbaar hoge inschrijvingen. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

3. De antwoorden van beklaagde in de nota van inlichtingen laten zien dat zij inderdaad geen heldere definitie van het begrip concern heeft gegeven, terwijl dat begrip wel een grote rol speelt in de aanbestedingsprocedure. Daarmee heeft beklaagde de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de Commissie niet zodanig geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het begrip ‘concern’ op dezelfde wijze zullen uitleggen. Voor zover klachtonderdeel 3 zich richt tegen het gebrek aan transparantie bij het definiëren van het begrip ‘concern’ is het dus gegrond.

Omdat de overige klachten uit dit klachtonderdeel verbonden zijn aan het begrip ‘concern’ behoeven deze geen bespreking meer. Ten overvloede is de Commissie van oordeel dat beklaagde in strijd handelt met het transparantiebeginsel doordat beklaagde van bepaalde inschrijvers verklaringen vraagt die met elkaar tegenstrijdig zijn. Dat betreft de verklaring dat de inschrijving geheel zelfstandig en onafhankelijk van het concern is opgesteld en de concernverklaring van Bijlage 15.

Ook ten overvloede merkt de Commissie op dat naar haar oordeel bescherming van de belangen van het mkb, het in stand willen houden van concurrentie in de markt en het niet te sterk afhankelijk willen worden van één onderneming, valide argumenten voor een aanbestedende dienst zijn om te bepalen dat een inschrijver een maximaal aantal percelen gegund kan krijgen. Om te voorkomen dat met de wijze van inrichting van een concern deze bepaling kan worden omzeild, door meerdere ondernemingen per concern te laten inschrijven, mag een aanbestedende dienst naar het oordeel van de Commissie ook bepalen dat het maximaal aantal te gunnen percelen per concern geldt.

Andere vraag is of beklaagde eveneens mag bepalen dat inschrijvers van hetzelfde concern moeten kunnen aantonen dat zij hun inschrijving onafhankelijk van elkaar en met inachtneming van de vertrouwelijkheid hebben opgesteld.  Voor zover ondernemingen van hetzelfde concern inschrijven op hetzelfde perceel, is deze bepaling naar het oordeel van de Commissie gerechtvaardigd. Voor zover ondernemingen van hetzelfde concern inschrijven op verschillende percelen ziet de Commissie daarvoor geen goede grond, in de situatie dat het maximum van 3 percelen ook geldt voor een concern.

4. Naar het oordeel van de Commissie is een gebeurtenis die tot krimp van de opdracht leidt aan te merken als een risico in de zin van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. Op basis van Voorschrift 3.9 A dient dit risico te worden gealloceerd bij de partij die dit risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. Naar het oordeel van de Commissie is het risico van krimp van de opdracht als gevolg van externe factoren niet een risico dat – gegeven de door beklaagde zelf gemaakte keuzes – het beste door de opdrachtnemer kan worden beheerst. Dat het niet waarschijnlijk is dat de omvang van de opdracht opeens met 40% zal afnemen, zoals beklaagde aanvoert, is geen valide argument om dit risico geheel bij klager neer te leggen. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.

5. Nu de Commissie in het kader van klachtonderdeel 4 heeft geoordeeld dat de garantieregeling disproportioneel is, geldt dat naar het oordeel van de Commissie ook in het specifieke geval dat meerdere percelen aan één inschrijver worden gegund en de afnamegarantie van 60% zal gelden ten aanzien van de totale omzet van die meerdere percelen. Bij de toepassing van de garantieregeling op meerdere gegunde percelen tezamen, geldt bovendien het volgende. Klager stelt ten onrechte dat in elk perceel een vestiging moet worden geopend. Eis 155 van Bijlage 4 ‘Lijst met eisen’ bij het Beschrijvend Document Deel A bepaalt namelijk dat de vervoerscentrale in één van de aan de inschrijver gegunde percelen moet worden gevestigd. Toch heeft de Commissie met klager twijfels over de mogelijke synergievoordelen die een inschrijver kan realiseren als hij meerdere percelen gegund krijgt, zeker als die geografisch uit elkaar liggen. Ook om die reden acht de Commissie de garantieregeling disproportioneel, voor zover de omzet van meerdere percelen bij elkaar wordt opgeteld voor het bepalen van de 60% afnamegarantie. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.

6. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de opdrachtnemer over een koppeling zal moeten beschikken. Hij zal zelf voor die koppeling moeten zorgen en de kosten daarvan zal hij in zijn inschrijving willen verdisconteren. Om een inschatting van die kosten te kunnen maken, moet hij over een dataprotocol van beklaagde beschikken, aldus klager. Beklaagde heeft in dit kader aangevoerd dat het om standaard koppelingen gaat, die naar beklaagde heeft begrepen iedere ICT-leverancier vrij eenvoudig tot stand kan brengen tegen naar verhouding beperkte kosten van zo’n € 20.000. Op basis van de beperkt beschikbare informatie gaat de Commissie er vooralsnog vanuit dat er enerzijds weliswaar sprake is van gebrek aan transparantie wat betreft de uiteindelijke definitieve keuze van de techniek van de koppeling, maar dat anderzijds voldoende transparant is wat beklaagde hier aan inspanningen van de markt vraagt, in die zin dat de inschrijvers op basis van de verstrekte informatie een inschatting kunnen maken van de kosten die ten aanzien van de (standaard) koppeling in de inschrijving moeten worden opgenomen. Dit klachtonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard.

7. A. Wanneer beklaagde wenst dat een inschrijver iets doet met knelpunten en verbeterpunten die zich in het verleden hebben voorgedaan, dan zal zij een en ander uitwerken in eisen. Uit de reactie van beklaagde leidt de Commissie af dat de organisatie van het publiek vervoer met de onderhavige aanbestedingsprocedure gewijzigd wordt. Daarmee golden er destijds andere eisen dan er nu gaan gelden. Dan zou beklaagde met het overleggen van de oude onderzoeken de indruk wekken dat die onderzoeken informatie bevatten die relevant is voor het doen van een inschrijving die voldoet aan de nieuwe eisen, terwijl dat (deels) niet het geval is. Om die reden wordt dit subonderdeel ongegrond verklaard.

7. B. Beklaagde zal straks tijdens de uitvoering gaan onderzoeken of de opdrachtnemer voldoet aan de eisen en in hoeverre de klanten tevreden zijn. Het enige waar de opdrachtnemer op dat moment belang bij heeft is dat de uitvoering van zijn prestatie enkel wordt onderzocht en beoordeeld op aspecten die tot de eisen behoren die hij moet realiseren en de aspecten die in het kader van de klanttevredenheid zijn aangekondigd. Of beklaagde binnen deze kaders zal blijven, is een feit dat de opdrachtnemer te zijner tijd zelf zal kunnen controleren wanneer het onderzoek na contractsluiting wordt vormgegeven. De Commissie neemt aan dat de opdrachtnemer ook bij het opzetten van de klanttevredenheidsonderzoeken in het kader van de ‘bonus malus en boeteregeling’ zal worden betrokken en dat beklaagde zich in dat kader redelijk op zal stellen. Ook dit subonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard.

8. A. Zowel klager als het door beklaagde ingehuurde adviesbureau Y dat de gunningssystematiek heeft geanalyseerd gaan uit van een waarde van € 4.000.000 voor Perceel 1 en een maximale waarde voor het gunningscriterium kwaliteit van € 600.000, wat neerkomt op 15%. Tussen partijen staat vast dat een inschrijving minimaal € 28.000 voor het gunningscriterium kwaliteit scoort en maximaal € 600.000. Wanneer als laagste prijs € 3.500.000 wordt geboden, kan de inschrijving met maximale kwaliteit nog winnen wanneer deze een prijs van minder dan € 3.500.000 + € 572.000 = € 4.072.000 biedt. De grenswaarde, zoals berekend met de door de Commissie in Adviezen 246 en 344 gehanteerde formule, is dan 4,072/3,5 - 100 = 16,3%. Uitgaande van een minimale inschrijving van € 4.000.000, zou die grenswaarde nog altijd 14,3% zijn (4.572.000/4.000.000 – 100). In de onderhavige zaak, heeft de Commissie geen reden om aan te nemen dat er grote prijsfluctuaties zullen zijn. De markt van taxivervoer kenmerkt zich door een hoge mate van concurrentie, waar de prijzen doorgaans dicht bij elkaar liggen. Net als in Advies 344 zal de Commissie een minimale grenswaarde van 10% hanteren, zoals partijen ook zelf tot uitgangspunt hebben genomen. De Commissie is alle omstandigheden van dit geval afwegende van oordeel dat met een grenswaarde van 14,3% of 16,3% niet kan worden geoordeeld dat de inschrijvers de redelijke verwachting mochten hebben dat de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen geen significante invloed op de rangorde van de inschrijvingen zouden hebben. In beide gevallen is duidelijk dat de grenswaarde boven de minimale grenswaarde van 10% ligt, waar beneden in beginsel gemotiveerd zou moeten worden waarom de facto voor de laagste prijs als gunningscriterium is gekozen. Dit subonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard.

8. B. Anders dan in Advies 362, overwegingen 5.3.6 en 5.3.7, is in de onderhavige systematiek sprake van een synthetische beoordeling: de gunningscriteria worden alle tezamen op enige wijze samengevoegd tot één totaalscore die de rangorde bepaalt (zie ook Advies 286, overweging 5.2.7). Verder konden de inschrijvers in Advies 362 op de eerste drie gunningscriteria afvallen en dan mochten zij niet meer meedoen met het vierde gunningscriterium, terwijl zij mogelijk op basis van de vier gunningscriteria tezamen de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding konden hebben. Die situatie doet zich hier niet voor. In de onderhavige gunningssystematiek worden alle inschrijvingen op alle gunningscriteria beoordeeld. Enkel wordt voor de beoordeling van een inschrijving op subgunningscriteria 2.1 en 2.2 na de absolute beoordeling voor het onderscheid tussen ‘goed’ en ‘uitstekend’ nog een relatieve beoordeling toegepast. Naar het oordeel van de Commissie is dan ook geen sprake van strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een inschrijving die op basis van de absolute beoordeling als ‘voldoende’ wordt aangemerkt is niet gelijk aan een inschrijving die op basis van de absolute beoordeling als ‘goed’ wordt aangemerkt. Ook dit subonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard.

9. Met betrekking tot klachtonderdeel 9 is de Commissie van oordeel dat klager haar verplichting om proactief te handelen niet heeft nageleefd. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond. De Commissie zal in een later deeladvies ten overvloede nog inhoudelijk op klachtonderdeel 9 ingaan.