Advies 442: Verwijzen naar ingetrokken nationale norm mag onder voorwaarden - schending van het transparantiebeginsel.

(23 maart 2018)
Publicatiedatum: 
maandag, 9 april 2018

Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor werken voor het ontwerpen en uitvoeren van integraal groot onderhoud aan verhardingen en kunstwerken, het ontwerpen en aanleggen van zogenoemde Meer Veilig-maatregelen en het ontwerpen en aanleggen van twee ecopassages en de verbreding van een N-weg, inclusief alle bijkomende werkzaamheden. De opdracht is verdeeld in drie percelen. Het ARW 2016 is op de procedure van toepassing verklaard.

Geklaagd wordt over een technische specificatie betreffende NEN 5190 in eis SYS-0328 in paragraaf 3.8.2 van de Vraagspecificatie Eisen. Daarmee zou beklaagde de vrije toegang van CE-gecertificeerde geleiderail beperken. Beklaagde handelt volgens klager met deze technische specificatie tevens in strijd met artikel 2.76, leden 3 en 4, Aw 2012, artikelen 2.10.4 en 2.10.11 en 2.10.12 ARW 2016 en het transparantiebeginsel. Ook wordt gesteld dat Verordening 305/2001/EU geschonden zou zijn.

De Commissie overweegt dat klachten over Verordening 305/2011/EU, voor zover die vallen buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012, niet in behandeling worden genomen.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren (zie artikel 2.76, lid 1, Aw 2012 en Advies 387, overweging 5.2.4).

Verder zal een aanbestedende dienst op basis van artikel 2.76, lid 1, sub a, Aw 2012 zo mogelijk moeten verwijzen naar Europese normen en slechts als deze er niet zijn naar nationale normen kunnen verwijzen.

In eis SYS-0328 in paragraaf 3.8.2 van de Vraagspecificatie Eisen eist beklaagde dat wanneer een systeem wordt aangeboden dat weliswaar valt onder de (Europese) EN 1317 norm, maar niet gelijk is aan de constructie conform de (Nederlandse) NEN 5190, gelijkwaardigheid dient te worden aangetoond. Daarmee eist beklaagde dat zowel aan de Europese norm EN 1317 als aan de ingetrokken nationale norm NEN 5190 (of gelijkwaardig) wordt voldaan.

Doel van Verordening 305/2011/EU is de totstandbrenging van een goed werkende interne markt voor bouwproducten door middel van geharmoniseerde technische specificaties waarin de prestaties van bouwproducten zijn uitgedrukt. Op basis van Verordening 305/2011/EU worden Europese normen vastgesteld waar bouwproducten aan moeten voldoen. Bouwproducten die aan deze Europese normen voldoen mogen in alle lidstaten op de markt worden gebracht en worden verhandeld.

De EN 1317 is de Europese geharmoniseerde norm die van toepassing is op voertuigkerende systemen, waarin de essentiële prestatiekenmerken van voertuigkerende geleiderailsystemen zijn bepaald. De EN 1317 geeft het minimale niveau aan waaraan moet worden voldaan, maar op een zodanige wijze dat er ruimte blijft voor innovatie en de ontwikkeling van de techniek niet wordt tegengehouden. Met het oog daarop geeft de EN 1317 bandbreedtes waarbinnen keuzes kunnen worden gemaakt.

Naar het oordeel van de Commissie is in deze zaak onvoldoende gesteld of gebleken dat het niet mogelijk is zowel aan de Europese norm EN 1317 als aan de ingetrokken nationale norm NEN 5190 te voldoen. Klager geeft op haar eigen website aan dat zij ‘alle systemen conform de recent ingetrokken NEN 5190/NEN 5191 en de daarbij behorende hulpconstructies’ levert. De Commissie concludeert daaruit dat technische specificaties van de ingetrokken nationale norm NEN 5190 niet in strijd (hoeven te) zijn met de technische specificaties van de Europese norm EN 1317. De eisen uit de nationale norm kunnen kennelijk als aanvullende eisen worden gezien.

Voor zover er aanvullende eisen ten opzichte van de (nationaal omgezette) Europese norm worden gesteld, betreft het eisen die niet in een (omgezette) Europese norm zijn opgenomen. Naar het oordeel van de Commissie staat het bestaan van een Europese norm er dan ook niet aan in de weg dat in een nationale aanbestedingsprocedure aanvullende eisen worden gesteld (Vgl. Rb. Den Haag (Vzr.) 28 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15519, r.o. 4.2 en 4.8, over aanvullende eisen voor combinatievaccins), zolang deze niet in strijd zijn met de Europese norm.

Dat een nationale norm is ingetrokken, sluit in beginsel niet uit dat een aanbestedende dienst bepaalde technische specificaties uit de ingetrokken norm voorschrijft in een aanbestedingsprocedure, mits zij aan de wettelijke eisen voldoen.

Dat een inschrijver voor het aantonen van de gelijkwaardigheid aan NEN 5190 kan kiezen tussen twee methoden, in plaats van één methode, acht de Commissie als zodanig – anders dan klager – niet bezwaarlijk. Deze keuze geeft de inschrijvers immers juist extra mogelijkheden.

Klager heeft gesteld dat de ROA Veilige Inrichting van Bermen/2014, waarnaar beklaagde verwijst in het kader van de mogelijkheid gelijkwaardigheid aan de NEN 5190 aan te tonen, niet bestaat. Er zou wel een conceptversie van 2015 en een definitieve versie van 2017 zijn. Beklaagde heeft hierop niet gereageerd. De Commissie heeft op 23 maart 2018 op de website van beklaagde een versie van de ROA Veilige Inrichting van Bermen uit 2017 gevonden. Op 23 maart 2018 is op de website van het CROW vermeld dat een versie van de ROA Veilige Inrichting van Bermen uit 1999 op dit moment niet beschikbaar is. In de ROA Veilige Inrichting van Bermen uit 2017 is aangegeven dat deze de ROA Veilige Inrichting van Bermen uit 1999 herziet. Daarmee is de eis wat dat betreft, zeker voor potentiële buitenlandse inschrijvers, naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant.

Klager heeft ook gesteld dat paragraaf 3.3.2 ROA Veilige Inrichting van Bermen in de versie van 2015 en in de versie van 2017 geen toetsingskader bevat. Beklaagde heeft ook daarop niet gereageerd. Daarmee is de eis ook wat dat betreft, zeker voor potentiële buitenlandse inschrijvers, onvoldoende transparant.

Daarmee acht de Commissie de klacht gegrond, voor zover is geklaagd dat beklaagde in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel.

De Commissie heeft op dezelfde datum in een soortgelijke zaak Advies 458 uitgebracht.