Advies 445: Aanbesteding van raamovereenkomst ten onrechte samengevoegd met een concrete opdracht

(19 december 2017)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 13 februari 2018

Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de uitvoering van elektrotechnische werken. Het ARW 2016 is op de procedure van toepassing verklaard. De klacht omvat vier onderdelen:

1. Het tijdens de aanbestedingsprocedure moeten uitvoeren van een deel van de opdracht is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012 en artikel 1.6 Aw 2012;
2. De raamovereenkomst voor elektrotechnische werkzaamheden en de overheidsopdracht voor het project gemaal A zijn onnodig samengevoegd in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012. Deze samenvoeging is onvoldoende gemotiveerd in de zin van artikel 1.5,
lid 2, Aw 2012 en de samengevoegde opdracht is in strijd met artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 ten onrechte niet in percelen verdeeld;
3. De door beklaagde gehanteerde mogelijkheid om aan de (eenzijdige) verlenging van de raamovereenkomst voorwaarden te verbinden, is volgens klager in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het transparantiebeginsel;
4. Ten slotte is ook het recht dat beklaagde zich voorhoudt om gedurende de looptijd van de raamovereenkomst de ontwerp- en bouwfilosofie aan te passen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het transparantiebeginsel.

In het kader van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen vraagt beklaagde van de inschrijvers naast een plan van aanpak voor gemaal A, ook de engineering van het project gemaal A te verzorgen en daarbij de elektrotechnische tekeningen, berekeningen en alle overige documenten op te stellen en tevens de documentatie en het opleveringsdossier voor het gemaal A aan te leveren.

De Commissie stelt vast dat beklaagde hiermee aan alle inschrijvers vraagt om een gedeelte van de te plaatsen opdracht al tijdens de aanbestedingsprocedure uit te voeren. Door de inschrijvers daarvoor geen vergoeding aan te bieden, wijkt beklaagde naar het oordeel van de Commissie af van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit.

De Commissie is verder van oordeel dat beklaagde deze afwijking onvoldoende heeft gemotiveerd. Anders dan beklaagde suggereert, is het naar het oordeel van de Commissie allereerst niet nodig om reeds de volledige engineering van het project te verrichten om een inschrijfprijs te kunnen afgeven. Verder heeft beklaagde aangevoerd veel waarde te hechten aan de kwaliteit en geschiktheid van het ontwerp. De mate van zorgvuldigheid waarmee een inschrijver zijn werkzaamheden uitvoert zou beklaagde echter ook kunnen afleiden uit referenties. Ook wanneer beklaagde het desalniettemin onvermijdelijk acht om van de inschrijvers te vragen reeds een gedeelte van de te plaatsen opdracht uit te voeren, had zij niet voor een openbare procedure moeten kiezen. Daarmee worden immers onnodig veel inschrijvers op kosten gejaagd. De Commissie heeft verder haar twijfels of, zoals beklaagde aanvoert, de gevraagde tekeningen als basis gebruikt kunnen worden voor toekomstige nadere opdrachten. Of dat inderdaad mogelijk is, laat de Commissie verder in het midden omdat dit immers geen reden is om geen vergoeding voor deze werkzaamheden aan te bieden, reeds niet omdat inschrijvers geen zekerheid hebben over nadere opdrachtverlening. Voorts acht beklaagde de inschrijfkosten voor deze aanbestedingsprocedure niet buitensporig hoog in relatie tot de waarde van de nadere opdrachten onder de af te sluiten raamovereenkomst. Daarbij moet echter worden bedacht dat de kans groot is dat deze inschrijfkosten ook worden gemaakt door inschrijvers waarmee beklaagde uiteindelijk geen raamovereenkomst sluit, zeker nu het een openbare procedure betreft. Dat beklaagde als beleid hanteert geen vergoeding van inschrijvingskosten toe te kennen, levert ten slotte evenmin een goede grond op om van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit af te wijken.

Het eerste klachtonderdeel wordt derhalve gegrond verklaard.

Tussen partijen staat ter discussie of in het onderhavige geval sprake is van één opdracht dan wel van een samenvoeging van opdrachten. Of in een concreet geval sprake is van een samenvoeging van opdrachten is naar het oordeel van de Commissie geen juridische maar een feitelijke vraag, waarbij de wetgever in het midden heeft gelaten aan de hand van welke criteria die vraag zal moeten worden beantwoord. Dat bij raamovereenkomsten sprake is van samenvoeging van opdrachten spreekt naar het oordeel van de Commissie voor zich. De bijzonderheid die zich hier bovendien voordoet, is dat beklaagde (de aanbesteding van) de raamovereenkomst heeft samengevoegd met (de aanbesteding van) één van de nadere opdrachten onder diezelfde raamovereenkomst.

De te beantwoorden vraag is of deze samenvoeging “onnodig” is in de zin van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012 en of het opdelen in percelen van de aldus samengevoegde opdracht “niet passend” is in de zin van het derde lid van dit artikel.

Zoals ook blijkt uit de overwegingen 6.2 t/m 6.4 van haar Advies 43, leest de Commissie artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012 aldus dat de eerste zin daarvan een verbodsbepaling bevat met betrekking tot het onnodig samenvoegen van opdrachten. De tweede zin bevat de instructie voor aanbestedende diensten om, alvorens opdrachten samen te voegen, acht te slaan op de volgende aspecten:

(a) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
(b) de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de op-dracht voor de aanbestedende dienst (…) en de ondernemer; en
(c) de mate van samenhang van de opdrachten.

Niet ter discussie staat dat beklaagde haar beslissing om de raamovereenkomst in één aanbesteding samen te voegen met één van de nadere opdrachten onder diezelfde raamovereenkomst tot één opdracht heeft gemotiveerd. Wat tussen partijen ter discussie staat, is of die motivering voldoende is.

De Commissie overweegt in dat verband het volgende en slaat daarbij mede acht op hetgeen beklaagde in de onderhavige klachtprocedure in haar reactie op de klacht heeft aangevoerd. De door beklaagde gegeven motivering is uiterst summier.

Met betrekking tot het aspect van “de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB”, is niet gebleken dat beklaagde acht heeft geslagen op de samenstelling van de markt. Wat betreft de invloed op de toegang voor het MKB volstaat beklaagde met de opmerking van mening te zijn dat het aanbesteden van deze raamovereenkomst in één perceel ‘geen gevolgen heeft voor de toegankelijkheid van het MKB’.

Met betrekking tot het aspect van “de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst (…) en de ondernemer”, heeft beklaagde geen motivering gegeven.

Ten slotte is de Commissie met betrekking tot het aspect van “de mate van samenhang van de opdrachten”, het volgende gebleken. In het kader van de vraag of sprake is van samenvoeging van opdrachten heeft beklaagde aangevoerd dat de opdracht betreffende gemaal A een representatieve opdracht is en dat deze opdracht qua aard en omvang niet verschilt met de toekomstige nadere opdrachten onder de raamovereenkomst. Klager heeft in dat kader aangegeven dat er diverse (grotere) projecten de revue zullen passeren en noemt als voorbeeld de ombouw van zuiveringen, stuwen, opmalingen en rioolgemalen. Daarmee lijkt er sprake te zijn van enige samenhang met de verschillende nadere opdrachten. Die samenhang maakt de samenvoeging van de afzonderlijke opdrachten objectief bezien echter niet noodzakelijk.

De Commissie is van oordeel dat de door beklaagde verstrekte motivering haar beslissing tot het samenvoegen van de opdrachten onvoldoende kan dragen. Dat betekent dat beklaagde niet heeft aangetoond dat er geen sprake is van een “onnodige” samenvoeging van opdrachten in de zin van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012. Op de vraag of het opdelen in percelen van de aldus samengevoegde opdracht “niet passend” is, zal de Commissie dan ook niet meer ingaan.

Daarmee is klachtonderdeel 2 naar het oordeel van de Commissie gegrond.

In paragraaf 1.3.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat beklaagde voorwaarden kan stellen aan de verlenging van de raamovereenkomst. Vervolgens is in artikel 3 van de concept raamovereenkomst bepaald dat deze overeenkomst tegen dezelfde voorwaarden kan worden verlengd. Op basis van artikel 6 van de concept-raamovereenkomst gaat de overeenkomst voor op ‘het aanbestedingsdocument’. Uit de reactie op de klacht blijkt dat beklaagde voorwaarden wil stellen aan de verlenging indien zij niet tevreden is over de prestaties van een raamcontractant.

Vooralsnog gaat de Commissie er vanuit dat beklaagde bij het stellen van voorwaarden zal blijven binnen de scope van hetgeen is aanbesteed en het beginsel van gelijke behandeling in acht zal nemen. Van strijd met het transparantie- of proportionaliteitsbeginsel is op dit moment naar het oordeel van de Commissie geen sprake.

Het derde klachtonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard.

Beklaagde heeft gesteld dat wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie voorafgaand aan een nadere opdracht binnen de raamovereenkomst aan de raamcontractanten zullen worden bekendgemaakt en dat eventuele prijstechnische gevolgen die voortvloeien uit wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie derhalve door de raamcontractanten kunnen worden verwerkt in hun nadere offerte. Voor kleinschalige werkzaamheden op regiebasis geeft de inschrijver bij inschrijving uurtarieven door. Deze uurtarieven mogen jaarlijks worden geïndexeerd.

De Commissie heeft er begrip voor dat beklaagde de ontwerp- en bouwfilosofie gedurende de looptijd van de raamovereenkomst wil kunnen actualiseren. Nu de raamcontractanten in hun nadere offertes rekening kunnen houden met eventuele wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie en voor kleinschalige werkzaamheden wordt gewerkt met (geïndexeerde) uurtarieven is de Commissie vooralsnog niet gebleken van strijd met het transparantie- en proportionaliteitsbeginsel. Daarbij neemt de Commissie aan dat de opdrachtnemers tijdens de uitvoering van de nadere opdrachten niet met wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie worden geconfronteerd.

Daarmee is klachtonderdeel 4 ongegrond.