Advies 450: Klacht over clustering van opdrachten van maaiwerkzaamheden gegrond verklaard.

(28 februari 2018)
Publicatiedatum: 
woensdag, 20 juni 2018

Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor maaiwerkzaamheden in een aantal stadsdelen van een zestal gemeenten. Het ARW 2016 is op de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard. Geklaagd wordt dat beklaagde in strijd met artikel 1.5 Aw 2012 handelt door opdrachten samen te voegen, zonder daar enige motivering voor te geven, en door vervolgens die samengevoegde opdracht niet in percelen op te delen, zonder daar een voldoende motivering voor te geven.

Zoals de Commissie eerder heeft geoordeeld (zie onder meer Advies 43 (overwegingen 6.2 t/m 6.4) en Advies 343 (overwegingen 5.2.9-5.2.10)), leest zij artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012 aldus dat de eerste zin daarvan een verbodsbepaling bevat met betrekking tot het onnodig samenvoegen van opdrachten.

Van een onnodige samenvoeging zal sprake zijn wanneer de uitvoering van de hiervoor bedoelde instructie door de aanbestedende dienst een resultaat oplevert dat de beslissing tot samenvoegen niet kan dragen. Het resultaat van de uitvoering van de instructie zal moeten blijken uit de motivering waarmee een aanbestedende dienst de beslissing tot samenvoegen – gelet op diens (eerste) motiveringsplicht van artikel 1.5, tweede lid, Aw 2012 – moet onderbouwen.

De Commissie leest artikel 1.5, derde lid, Aw 2012 vervolgens als een gebodsbepaling met betrekking tot het opdelen van de (samengevoegde) opdracht in meerdere percelen. Die bepaling bevat de instructie voor de aanbestedende dienst om, wanneer hij besluit de opdracht niet in percelen op te delen, te motiveren waarom hij dit niet passend acht. Zoals de Commissie eerder heeft geoordeeld, zal de aanbestedende dienst aan deze (tweede) motiveringsplicht kunnen voldoen door bij zijn beslissing om een opdracht niet in percelen op te delen – vanwege de “niet passendheid” daarvan – eveneens acht te slaan op de in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin Aw 2012 genoemde aspecten.

De aanbestedende dienst moet zijn hiervoor bedoelde motiveringsplichten in een zo vroeg mogelijk stadium van de aanbestedingsprocedure naleven. In het geval van een niet-openbare procedure doet hij dat in de selectieleidraad, in het geval van een openbare procedure in de inschrijvingsleidraad.

Indien de aanbestedende dienst de hiervoor bedoelde verplichtingen niet dan wel onvoldoende heeft nageleefd, kan hij deze omissie nog repareren in een Nota van Inlichtingen. Dat is zelfs nog mogelijk tijdens of na afloop van een klachtprocedure met betrekking tot de vermeende schending van artikel 1.5 Aw 2012, mits de (aanvullende) motivering in een dergelijk geval wordt verstrekt in een Nota van Inlichtingen die tijdig en met inachtneming van de daarvoor geldende regels wordt gepubliceerd. In het geval van een niet-openbare procedure is dat in ieder geval vóór de datum waarop ondernemingen zich als gegadigde moeten hebben aangemeld, in het geval van een openbare procedure vóór de datum waarop de inschrijvingen moeten zijn ingediend.

Indien de inschrijvingstermijn reeds is verstreken, kan de aanbestedende dienst een motiveringsgebrek niet meer door middel van een Nota van Inlichtingen repareren.

De Commissie is van oordeel dat uit paragraaf 1.7 van het Inschrijvingsdocument, gelezen in samenhang met de reactie van beklaagde op de klacht, onvoldoende blijkt dat beklaagde voldoende acht heeft geslagen op de in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin Aw 2012 genoemde aspecten. Ter onderbouwing van dit oordeel overweegt de Commissie het volgende.

Beklaagde heeft in paragraaf 1.7 van het Inschrijvingsdocument aangegeven wat voor haar de belangrijkste reden is geweest om de opdracht niet in percelen op te delen. Die beslissing vindt haar grond in de wens van beklaagde “om de maatschappelijke waarde en het economische voordeel te vergroten”. Beklaagde hecht “grote waarde aan duurzaamheid en wil dit graag bij de inschrijvers stimuleren”. Om die reden heeft zij in de beoordelings- en gunningsystematiek duurzaamheidscriteria opgenomen die volgens haar “beter tot hun recht komen wanneer een groter volume aanwezig is”.

Nog daargelaten dat beklaagde haar redenering – namelijk: dat zij via het volume van de opdracht beoogt te sturen op het verwezenlijken van doelstellingen van duurzaamheid – onvoldoende heeft onderbouwd, houdt die redenering naar het oordeel van de Commissie ook overigens geen verband met de in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin Aw 2012 genoemde aspecten.

In haar reactie op de klacht heeft beklaagde vervolgens een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd:

-           dat zij ter voorbereiding op de onderhavige aanbesteding een marktconsultatie heeft uitgevoerd, waar ook de door klager vertegenwoordigde X voor zou zijn benaderd;
-           dat haar in het kader van die marktconsultatie niet is gebleken van nadelige effecten wat betreft de toegang tot de opdracht voor het MKB in de regio van beklaagde en dat de opdracht ook overigens niet dusdanig groot is dat het voor het MKB niet of nauwelijks mogelijk zou zijn om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure;
-           dat kleine bedrijven, voor zover de opdracht te groot in omvang zou blijken te zijn, kunnen kiezen voor een samenwerking met een of meer partijen;
-           dat het aanbesteden van de maaibestekken als één opdracht de marktwerking juist zal versterken; en
-           dat de onderhavige opdracht aan een regionaal MKB-bedrijf en niet aan een “grootbedrijf” is gegund.

De Commissie plaatst de volgende kanttekeningen bij de voorgaande door beklaagde aangevoerde feiten en omstandigheden.

Beklaagde heeft de Commissie desgevraagd geen schriftelijke stukken weten te verschaffen die inzicht zouden kunnen geven in de voorbereiding en de uitkomsten van de door beklaagde gehouden marktconsultatie. Dat beklaagde ter voorbereiding op de onderhavige aanbesteding ook X voor die marktconsultatie zou hebben benaderd, wordt namens X bovendien uitdrukkelijk door klager betwist.

Het voorgaande leidt er vervolgens toe dat de Commissie niet kan beoordelen of beklaagde op grond van de door haar gehouden marktconsultatie terecht kon aannemen dat haar niet was gebleken van nadelige effecten wat betreft de toegang tot de opdracht voor het MKB. De Commissie merkt ook overigens op dat beklaagde zich in dit verband – mede gelet op het feit dat het hier een Europese openbare procedure betreft – niet tevreden kon stellen met de vaststelling dat haar van dergelijke nadelige effecten niet was gebleken in de regio van beklaagde.

De stelling van beklaagde dat de opdracht niet dusdanig groot is dat het voor het MKB niet of nauwelijks mogelijk zou zijn om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure gaat naar het oordeel van de Commissie voorbij aan het volgende. Een aanbestedende dienst kan zich in het kader van de belangenafweging die voorafgaat aan zijn beslissing tot samenvoegen, alsmede aan zijn beslissing de (samengevoegde) opdracht niet in percelen op te delen, niet beperken tot het geval dat die beslissing er mogelijk toe leidt dat het MKB in het geheel niet of nauwelijks toegang tot de opdracht heeft. Het verbod van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012, alsmede het gebod van het derde lid van dat artikel, heeft immers een ruimere strekking. De Commissie verwijst hiervoor naar de Gids Proportionaliteit.

De stelling van beklaagde dat kleine ondernemingen, voor wie de opdracht mogelijk te groot in omvang zou zijn, zouden kunnen kiezen voor samenwerking met een of meer andere partijen, gaat naar het oordeel van de Commissie voorbij aan het volgende. Een onderneming zal met het oog op deelname aan een aanbestedingsprocedure in de regel de samenwerking met een of meer andere ondernemingen zoeken wanneer zij niet dan wel onvoldoende beschikt over alle voor de opdracht benodigde competenties. Die situatie kan zich met name voordoen bij de aanbesteding van een opdracht die bestaat uit een samenvoeging van twee of meer ongelijksoortige opdrachten. In het onderhavige geval is daarvan echter geen sprake, aangezien de samenvoeging immers twee gelijksoortige opdrachten betreft.

De Commissie kan beklaagde evenmin volgen in haar stelling dat het aanbesteden van de maaibestekken als één opdracht de marktwerking juist zal versterken. Het ligt immers eerder voor de hand dat naarmate het totaal aan uit te voeren werkzaamheden hetzij als twee of meer afzonderlijke opdrachten, hetzij als afzonderlijke percelen in de markt wordt gezet, de toegang tot de opdracht voor het MKB zal worden vergroot met als gevolg dat meer marktpartijen toegang tot de opdracht krijgen.

In haar reactie op de klacht heeft beklaagde tot slot nog naar voren gebracht dat één opdracht duidelijk efficiëntie en organisatievoordelen oplevert, zowel bij de inschrijver als bij de aanbestedende dienst (zie 4.4 hiervoor). Daarmee beoogt beklaagde blijkbaar de stelling te onderbouwen dat zij zich bij haar beslissing om de opdracht niet in percelen op te delen voldoende rekenschap heeft gegeven van het in artikel 1.5, eerste lid, sub b, Aw 2012 genoemde aspect van “de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht [de Commissie leest hier tevens: “de invloed van het niet in percelen opdelen van de opdracht”] voor de aanbestedende dienst (…) en de ondernemer”. De door beklaagde aangevoerde stelling is naar het oordeel van de Commissie te algemeen van aard. Beklaagde heeft ook overigens niet inzichtelijk maakt waar die voordelen concreet uit zouden bestaan.

De Commissie stelt vast dat beklaagde noch in het Inschrijvingsdocument, noch in haar reactie op de klacht is ingegaan op het in artikel 1.5, eerste lid, sub c, Aw 2012 genoemde aspect van “de mate van samenhang van de opdrachten [de Commissie leest hier tevens: “de mate van samenhang van de percelen waarin de opdracht zou kunnen worden opgedeeld”]”.

De Commissie is alles afwegende van oordeel dat het haar onvoldoende is gebleken dat beklaagde op alle in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin, Aw 2012 genoemde aspecten voldoende acht heeft geslagen. In het verlengde daarvan is de Commissie van oordeel dat beklaagde haar motiveringsplichten van artikel 1.5, tweede en derde lid, Aw 2012 onvoldoende heeft nageleefd. De consequentie daarvan is dat niet kan worden beoordeeld of beklaagde terecht tot de beslissing is gekomen dat samenvoeging van de opdrachten niet onnodig, respectievelijk dat het opdelen van de (samengevoegde) opdracht in percelen niet passend is.

De klacht wordt derhalve gegrond verklaard.