Advies 452: Te laat geklaagd over te strenge omzeteis en onredelijke geschiktheidseis

(30 april 2018)
Publicatiedatum: 
maandag, 23 juli 2018

Europese openbare aanbesteding voor een overheidsopdracht voor de levering en installatie van zonnepanelen. Nadat de opdracht voorlopig gegund was aan klager, heeft beklaagde naar aanleiding van bezwaren van een andere inschrijver de gunningsbeslissing ingetrokken. De reden hiervoor is dat klager niet voldaan heeft aan de omzeteis. De klacht omvat twee onderdelen:
1. Beklaagde heeft zonder motivering met zwaarwegende argumenten een omzeteis gehanteerd voor de jaren 2014, 2015 en 2016 en daarmee gehandeld in strijd met artikel 2.90, lid 3, Aw 2012. Bovendien is de door beklaagde gehanteerde omzeteis disproportioneel;
2. De door beklaagde gehanteerde eis dat inschrijvers vijf jaar ervaring hebben met het leveren en installeren van PV panelen, is in strijd met artikel 2.93, lid 1, sub b, Aw 2012.

De Commissie verklaart beide klachtonderdelen ongegrond omdat klager pas na de herziene gunningsbeslissing die bezwaren aan beklaagde kenbaar heeft gemaakt.

Ten overvloede overweegt de Commissie nog het volgende.

Niet gesteld of gebleken is dat beklaagde met zwaarwegende argumenten in de aanbestedingsdocumenten heeft gemotiveerd waarom zij de omzeteis van paragraaf 3.2.1 van de Aanbestedingsleidraad heeft gesteld. Daarmee heeft beklaagde in strijd gehandeld met artikel 2.90, lid 3, Aw 2012.

Ook indien beklaagde een dergelijke motivering zou hebben gegeven, geldt nog het volgende. Beklaagde heeft niet bestreden dat de omzeteis 300% van de geraamde waarde van de opdracht bedraagt. In dat licht is ook niet gesteld of gebleken dat sprake is van een complex, risicovol project, hetgeen volgens de Gids Proportionaliteit het stellen van de wettelijk maximaal toegestane omzeteis op basis van artikel 2.90, lid 5, aanhef en sub a, Aw 2012 zou kunnen rechtvaardigen.

Beklaagde heeft evenmin bestreden dat zij in het kader van een opdracht met een looptijd van vier maande de omzeteis heeft omgerekend naar een jaar, hetgeen in de Gids Proportionaliteit wordt afgeraden. Ten slotte heeft beklaagde ongemotiveerd voor een periode van drie jaar een minimale omzet per jaar gevraagd, in plaats van een gemiddelde jaaromzet, zoals de Gids Proportionaliteit adviseert.

Op basis van artikel 2.93, lid 1, sub b, Aw 2012 mag een aanbestedende dienst als bewijsmiddel om de technische of beroepsbekwaamheid aan te tonen, vragen om een lijst van de voornaamste leveringen die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht. Indien dat noodzakelijk is om een toereikend mededingingsniveau te waarborgen, mag een aanbestedende dienst op basis van artikel 2.93, lid 4, Aw 2012 leveringen in aanmerking nemen over een langere periode dan drie jaar. Met deze bepaling worden de mogelijkheden voor inschrijvers om in te schrijven verruimd.

De eis in paragraaf 3.2.2 dat de inschrijver moet aantonen dat zij al vijf jaar PV panelen levert en installeert staat echter niet in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Gevraagd mag worden aan te tonen over bepaalde ervaring te beschikken, waarbij de inschrijver mag putten uit een periode van drie of eventueel vijf jaar. Voorschriften 3.5 F en G Gids Proportionaliteit bepalen dat per kerncompetentie maximaal één referentie mag worden gevraagd. Niet gevraagd mag worden aan te tonen gedurende de gehele periode van vijf jaar ervaring te hebben met het voorwerp van de opdracht, zeker niet voor een opdracht met een looptijd van vier maanden. Daarmee handelt beklaagde in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikelen 1.10, lid 1 en 2 aanhef en sub c, en 2.90, lid 8, Aw 2012 en wordt de toegang tot de overheidsopdracht voor 'nieuwkomers' die mogelijk wel geschikt zijn de opdracht uit te voeren ten onrechte belemmerd.

Een eis dat een inschrijver reeds gedurende vijf jaar moet zijn ingeschreven in het handelsregister ziet de Commissie tenslotte niet in paragraaf 3.2 van de Aanbestedingsleidraad terug. Een dergelijke eis zou ook niet in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht staan en daarmee in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012.