Advies 455: Referentie-eis niet disproportioneel. Gunnen op laagste prijs goed gemotiveerd.

(13 februari 2018)
Publicatiedatum: 
vrijdag, 30 maart 2018

Beklaagde, een speciale-sector bedrijf, heeft op 10 november 2017 een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten van inhuur van uitzendkrachten voor de duur van vijf jaar.

De klacht bestaat uit twee onderdelen:

1. Beklaagde heeft als gunningscriterium gekozen voor het criterium van de laagste prijs en wijkt daarmee af van artikel 1.10 Aw 2012 en de hoofdregel van artikel 2.114, lid 3, Aw 2012. De motivering van beklaagde voor deze keuze is ontoereikend en de markt is wel degelijk onderscheidend genoeg om ook het aspect kwaliteit mee te laten wegen.
2. De door beklaagde gehanteerde referentie-eis uit paragraaf 4.2.2 van de Gunningsleidraad is disproportioneel en met het hanteren van deze referentie-eis handelt beklaagde ook in strijd met artikel 1.10a Aw 2012.

Aangezien de beoordeling van klachtonderdeel 2 van invloed is op de beoordeling van klachtonderdeel 1 beoordeelt de Commissie uit oogpunt van doelmatigheid eerst klachtonderdeel 2.

De referentie-eis luidt als volgt:
‘KC1: Uitzenden Administratief als Master Vendor met een KPI voor fulfilment. De Relevante Referentie als Master Vendor moet in de afgelopen 3 jaar (maximaal 3 jaar oud) voorafgaand aan het tijdstip van de datum "sluitingsdatum Inschrijving" in Nederland zijn uitgevoerd. Als Master Vendor mag in dit geval ook worden gelezen "Voorkeursleverancier". Bij deze Voorkeursleverancier wordt door de referent als eerste de aanvragen uitgezet (tier 1). De opdrachtwaarde van de Relevante Referentie moet minimaal €5.000.000,00 per jaar (12 mnd) zijn en zijn uitgevoerd in een organisatie met een personeelsbestand van > 2.500 medewerkers. Ook moet de Relevante Referentie betrekking hebben op het leveren van uitzendkrachten risicogroep I (BVI) minimaal (3) drie verschillende functiegroepen. De Relevante Referentie heeft meer dan 4 locaties in Nederland waar uitzendkrachten worden ingezet. Onderdeel van de opdracht moet ook zijn dat er een KPI is waarmee de fulfilment gemeten wordt en de Inschrijver op beoordeeld wordt. Verder mag de opdracht met onderaannemers zijn uitgevoerd, echter niet meer dan 50% van de opdrachtwaarde mag door onderaannemers zijn uitgevoerd (zie eisen in Bijlage Standaardformulier IV Relevante Referentie). De Kerncompetentie dient in één Relevante Referentie te worden aangetoond. (…)’

De ervaring die voor beklaagde blijkbaar van essentieel belang is, is dat de opdrachtnemer in staat is als ‘master vendor’ of voorkeursleverancier als eerste aanspreekpunt een grote uitzendopdracht uit te voeren.

Naar het oordeel van de Commissie vraagt beklaagde hiermee één kerncompetentie uit. Beklaagde is op zoek naar een opdrachtnemer die ervaring heeft als ‘master vendor’ of voorkeursleverancier. Vanzelfsprekend stelt zij in dat kader als randvoorwaarden dat het een soortgelijke opdracht moet betreffen, in die zin dat het moet gaan om dezelfde soort uitzendkrachten en dat de referentieopdracht een bepaalde omvang moet hebben wat betreft de opdrachtwaarde, aantal werknemers van de opdrachtgever en het aantal locaties. In het kader van de proportionaliteit van de referentie-eis acht de Commissie het van belang dat ook eisen worden gesteld aan de omvang van de referentie (zie Advies 409, overweging 6.6.11). Nog een randvoorwaarde is dat bij de referentieopdracht is gestuurd op resultaten (fulfilment), zoals ook bij de uitgevraagde opdracht het geval zal zijn. Naar het oordeel van de Commissie zijn dit geen afzonderlijke kerncompetenties en wijkt beklaagde dan ook niet af van Voorschriften 3.5 F en G, lid 1, Gids Proportionaliteit.

Voor zover klager aanvoert dat ervaring als ‘master vendor’ niet noodzakelijk is en dat ervaring als enige of als hoofdverantwoordelijke ook voldoende is, is beklaagde reeds tot aanpassing van de referentie-eis overgegaan door ook ervaring als voorkeursleverancier toe te staan. Niet is gesteld of gebleken dat beklaagde daarmee nog steeds meer vraagt dan noodzakelijk is.

Nog afgezien van het feit dat artikel 2.93, lid 3, Aw 2012 niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is, vraagt beklaagde naar het oordeel van de Commissie ook overigens geen referentie die gelijk is aan de uitgevraagde speciale-sectoropdracht. Zo wordt voor de referentie een opdrachtwaarde van € 5.000.000 per jaar gevraagd, terwijl de opdrachtwaarde van de uitgevraagde opdracht veel hoger ligt. Ook schat de Commissie het aantal werknemers bij beklaagde aanzienlijk hoger in dan 2.500, worden in de opdracht meer dan drie functiegroepen gevraagd, wordt landelijke dekking voorgeschreven en wordt bij de uitvoering van de opdracht 100% fulfilment geëist. Ten slotte betreft de uitgevraagde opdracht een ‘master vendor’, terwijl in het kader van de referentie-eis ook ervaring als voorkeursleverancier wordt geaccepteerd.

Het voorgaande betekent dat het klachtonderdeel naar het oordeel van de Commissie ongegrond is voor zover klager daarmee stelt dat de referentie-eis disproportioneel is. Het is inherent aan een geschiktheidseis dat daarmee het aantal potentiële inschrijvers wordt beperkt. Nu de referentie-eis naar het oordeel van de Commissie niet disproportioneel is en klager geen nadere onderbouwing heeft gegeven van haar beroep op artikel 1.10a Aw 2012, ziet de Commissie ook geen reden om te oordelen dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met dat artikel. Ook in zoverre is het klachtonderdeel naar het oordeel van de Commissie ongegrond.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 ongegrond.

Klachtonderdeel 1:
Een aanbestedende dienst zal in afwijking van de hoofdregel van art. 2.114, lid 3, Aw 2012 voor toepassing van het criterium van de laagste prijs mogen kiezen wanneer de keuze voor toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig is. Die keuze zal ondoelmatig mogen worden geacht wanneer het in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen mogen voelen om innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden. Alvorens te kiezen voor toepassing van het criterium van de laagste prijs, zal een aanbestedende dienst eerst een afweging moeten maken van alle relevante omstandigheden van het geval ten einde te bepalen of de keuze voor toepassing van het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding inderdaad ondoelmatig is in de hiervoor bedoelde zin. Daarbij komt het naar het oordeel van de Commissie in het bijzonder aan op de volgende door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland (3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493, JAAN 2014/135 m.nt. W.M. Ritsema van Eck, r.o. 4.8) genoemde omstandigheden: het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en de mate waarin gunning op basis van het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen, namelijk dat aanbestedende diensten een omslag gaan maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen.

Beklaagde heeft de keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs gemotiveerd in de Gunningsleidraad. In het antwoord op vraag 1 van de tweede Nota van inlichtingen heeft beklaagde deze motivering nog nader toegelicht.

Beklaagde voert aan dat er onvoldoende onderscheidend vermogen is tussen de aanbieders die ervaring hebben met ‘master vendorship’ bij entiteiten met een vergelijkbare schaalgrootte als beklaagde. De eventuele kwaliteitsverschillen die er tussen aanbieders bestaan, leiden volgens beklaagde tot onvoldoende onderscheidend vermogen om toepassing van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding te kunnen rechtvaardigen. Dit was ook het geval in de vorige aanbestedingsprocedure die uiteindelijk is ingetrokken. Om te voorkomen dat er niet feitelijk sprake is van gunning op laagste prijs, zou beklaagde de kwaliteit aanzienlijk moeten meewegen in de beoordeling van de inschrijvingen. Gelet op de dienstverlening die zij heeft uitgevraagd – de werving en plaatsing van uitzendkrachten, waarbij de uitzendkrachten voor elk van de uitzendbureaus werkzaam kunnen zijn – acht beklaagde dit echter ondoelmatig. De doelen die de wetgever bij de totstandkoming van artikel 2.114 Aw 2012 nastreeft, zijn volgens beklaagde in deze aanbestedingsprocedure niet te realiseren. Ook geeft beklaagde aan dat zij de gevraagde kwaliteit heeft gestandaardiseerd en deze heeft vertaald in het Programma van Eisen, waaraan de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de opdracht moet voldoen. Als voorbeeld noemt zij de eis van 100% fulfilment. Over de ‘Operational Excellence’ merkt beklaagde op dat zij daarmee beoogt haar processen te optimaliseren middels verregaande automatisering en daarnaast haar kosten in de keten wil reduceren. Ten slotte heeft beklaagde in de Gunningsleidraad kwaliteitseisen gesteld waardoor een minimum kwaliteitsniveau is gewaarborgd.

Klager verwijt beklaagde eerst de markt te hebben verengd door zeer zware ervaringseisen te stellen om vervolgens te concluderen dat de (resterende) markt onvoldoende onderscheidend is. Daarmee lijkt klager zich op het standpunt te stellen dat beklaagde zich er niet op mag beroepen dat de markt onvoldoende onderscheidend is indien zij eerst de markt heeft verengd door het stellen van zware ervaringseisen.

Nu de Commissie klachtonderdeel 2 betreffende de ervaringseis ongegrond heeft geacht, heeft beklaagde deze ervaringseis mogen hanteren. Dat zij vervolgens in het kader van de motivering van de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs kijkt naar de partijen die geschikt zijn om de opdracht uit te voeren, voor de beantwoording van de vraag of de markt onderscheidend genoeg is om te kunnen gunnen op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding, is dan gerechtvaardigd.

Verder heeft klager aangegeven dat zij de markt wel degelijk onderscheidend genoeg vindt om ook het aspect kwaliteit mee te kunnen laten wegen bij de beoordeling van de inschrijvingen. In dat kader wijst zij op de kwaliteitseisen (A) migratie en (B) 100% fulfilment in de Gunningsleidraad waarvoor een voldoende moet worden behaald (zie 1.2 hiervoor). Hieruit leidt klager af dat er wel degelijk onderscheid in kwaliteit is in de markt. Aangezien de kwaliteit volgens klager wel kan worden beoordeeld, acht zij het doelmatig om kwaliteit mee te wegen.

Dat de markt onvoldoende onderscheidend is om kwaliteit mee te kunnen laten wegen in het kader van het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding, kan naar het oordeel van de Commissie een argument zijn om tot de conclusie te komen dat het gebruik van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig zal zijn. In dat geval mag een aanbestedende dienst kiezen voor het gunningscriterium van de laagste prijs.

In dat kader heeft klager onvoldoende onderbouwd dat de markt kwalitatief voldoende onderscheidend is, boven de eisen die reeds in het kader van de aanbestedingsprocedure zijn gesteld. Niet alleen moeten de inschrijvers voor het Plan van aanpak betreffende de 100% fulfilment een voldoende scoren, ook moeten zij bij de uitvoering binnen zes maanden 100% fulfilment realiseren. Ook voor het Plan van aanpak betreffende de migratie moet een voldoende worden gescoord en wordt het nodige van de inschrijvers gevraagd. Niet gesteld of gebleken is dat de markt innovatieve of duurzame oplossingen zou kunnen bieden.

In dat licht heeft klager de Commissie onvoldoende aanknopingspunten geboden om te kunnen oordelen dat de motivering van beklaagde de beslissing tot het toepassen van het criterium van de laagste prijs onvoldoende kan dragen.

Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 1 ongegrond.