Advies 458: Verwijzing naar ingetrokken norm voor geleiderails niet transparant.

(23 maart 2018)
Publicatiedatum: 
maandag, 9 april 2018

Nationale openbare aanbesteding voor een overheidsopdracht voor werken voor het groot onderhoud van een provinciale weg waaronder het vervangen en plaatsen van geleiderail. Het ARW 2016 is op de procedure van toepassing verklaard.

De klacht omvat drie onderdelen:
1- De technische specificatie met verwijzing naar type VLP 2Z 133-80 R is in strijd met het transparantiebeginsel.
2- Beklaagde handelt in strijd met artikel 2.10.4 ARW 2016 doordat de gehanteerde technische specificatie met verwijzing naar type VLP 2Z 133-80 R in strijd is met de geldende genationaliseerde Europese norm voor geleiderail, te weten NEN-EN 1317-5. Daarmee handelt beklaagde eveneens in strijd met Verordening 305/2011/EU. De nationaal omgezette Europese norm NEN-EN 1317-5 heeft voorrang op de nationale norm van CROW waarnaar beklaagde heeft verwezen.
3- Beklaagde heeft in strijd met artikel 2.10.11 ARW 2016 verwezen naar een type product, type VLP 2Z 133-80 R.

Nu beklaagde een nationale openbare procedure heeft aangekondigd, neemt de Commissie tot uitgangspunt dat het Unierecht niet van toepassing is op de onderhavige opdracht. Op deze aanbestedingsprocedure zijn dan onder andere de volgende bepalingen van toepassing: Deel 1, hoofdstukken 1.1, 1.2 afdelingen 1.2.1 en 1.2.3, hoofdstukken 1.3 en 1.4 van de ten tijde van de aankondiging van de overheidsopdracht geldende Aw 2012; hoofdstuk 2 van het ARW 2016; de Gids Proportionaliteit en de Standaard RAW 2015.

Klachten over Verordening 305/2011/EU voor zover die vallen buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 neemt de Commissie niet in behandeling. De Commissie neemt klachtonderdeel 2 dan ook niet in behandeling voor zover daarin wordt geklaagd over Verordening 305/2011/EU en die klacht buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren (zie artikel 2.10.4 ARW 2016 en Advies 387, overweging 5.2.4). Anders dan klager stelt, is het overigens niet zo dat alleen naar Europese of nationale normen mag worden verwezen indien niet prestatiegericht of functioneel kan worden gespecificeerd.

Verder zal een aanbestedende dienst op basis van artikel 2.10.4, sub a, ARW 2016 zo mogelijk moeten verwijzen naar Europese normen en slechts als deze er niet zijn naar nationale normen kunnen verwijzen.

In het bestek schrijft beklaagde type VLP 2Z 133-80 R als technische specificatie voor. Kennelijk betreft dit een type geleiderail zoals omschreven in de ingetrokken nationale norm NEN 5191. 

Doel van Verordening 305/2011/EU is de totstandbrenging van een goed werkende interne markt voor bouwproducten door middel van geharmoniseerde technische specificaties waarin de prestaties van bouwproducten zijn uitgedrukt. Op basis van Verordening 305/2011/EU worden Europese normen vastgesteld waar bouwproducten aan moeten voldoen. Bouwproducten die aan deze Europese normen voldoen mogen in alle lidstaten op de markt worden gebracht en worden verhandeld.

De EN 1317 is de Europese geharmoniseerde norm die van toepassing is op voertuigkerende systemen, waarin de essentiële prestatiekenmerken van voertuigkerende geleiderailsystemen zijn bepaald. De EN 1317 geeft het minimale niveau waaraan moet worden voldaan, maar op een zodanige wijze dat er ruimte blijft voor innovatie en de ontwikkeling van de techniek niet wordt tegengehouden. Met het oog daarop geeft de EN 1317 bandbreedtes waarbinnen keuzes kunnen worden gemaakt.

Nu slechts geleiderail die aan de Europese norm EN 1317 voldoet in de lidstaten op de markt mogen worden gebracht en mogen worden verhandeld, hoeft beklaagde naar het oordeel van de Commissie niet als technische specificatie in de aanbestedingsstukken op te nemen dat de geleiderail aan deze (nationaal omgezette) Europese norm moet voldoen. Nu er kennelijk ook geleiderail is die wel aan de nationale norm NEN 5191 voldoet, maar niet aan de omgezette Europese norm NEN EN 1317, acht de Commissie het niettemin  raadzaam om dit wel in de aanbestedingsstukken op te nemen.

Vervolgens is in deze zaak naar het oordeel van de Commissie onvoldoende gesteld of gebleken dat het niet mogelijk is zowel aan de Europese norm EN 1317 als aan de ingetrokken nationale norm NEN 5191 te voldoen. Ook klager geeft op haar eigen website aan dat zij ‘alle systemen conform de recent ingetrokken NEN 5190/NEN 5191 en de daarbij behorende hulpconstructies’ levert. Verder blijkt uit de stellingen van klager dat 4 van 14 producten die aan de ingetrokken nationale norm NEN 5191 voldoen, eveneens aan de Europese norm EN 1317 voldoen. De Commissie concludeert daaruit dat technische specificaties van de ingetrokken nationale norm NEN 5191 niet in strijd (hoeven te) zijn met de technische specificaties van de Europese norm EN 1317. De eisen uit de ingetrokken nationale norm kunnen kennelijk als aanvullend op de Europese norm worden gezien. Voor zover in het tweede klachtonderdeel is geklaagd dat de technische specificatie in strijd is met de NEN-EN 1317-5 is dit klachtonderdeel daarmee naar het oordeel van de Commissie ongegrond.

Voor zover er aanvullende eisen ten opzichte van de (nationaal omgezette) Europese norm worden gesteld, betreft het eisen die niet in die (omgezette ) Europese norm zijn opgenomen. Naar het oordeel van de Commissie staat het bestaan van een Europese norm er niet aan in de weg dat in een nationale aanbestedingsprocedure aanvullende eisen worden gesteld (Vgl. Rb. Den Haag (Vzr.) 28 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15519, r.o. 4.2 en 4.8, over aanvullende eisen voor combinatievaccins), zolang deze niet in strijd zijn met de Europese norm. Voor zover in het tweede klachtonderdeel is geklaagd dat de nationaal omgezette Europese norm NEN-EN 1317-5 voorrang heeft op de nationale norm en er geen aanvullende eisen ontleend aan de nationale norm mogen worden gesteld, is het daarmee ook ongegrond.

Dat een nationale norm is ingetrokken, sluit in beginsel niet uit dat een aanbestedende dienst bepaalde technische specificaties uit de ingetrokken norm voorschrijft in een aanbestedingsprocedure. Deze technische specificaties zullen echter ook overigens in overeenstemming moeten zijn met het genoemde toetsingskader.

In het bestek is als technische specificatie VLP 2Z 133-80 R voorgeschreven. Dit betreft kennelijk een geleiderail zoals omschreven in de ingetrokken nationale norm NEN 5191. In de reactie op de klacht heeft beklaagde aangegeven welke eisen hieraan verbonden zijn. Niet gesteld of gebleken is dat deze eisen in de aanbestedingsstukken zijn vermeld of dat een duidelijke verwijzing naar een goed toegankelijke vindplaats van deze eisen is opgenomen. Daarmee is de eis wat dat betreft naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant.

De Commissie vraagt zich overigens wel af of klager voldoende belang heeft bij deze klacht nu zij op haar website stelt dat zij al haar geleiderailsystemen conform de ingetrokken NEN 5190 en 5191 levert. Nu beklaagde op dit punt geen verweer heeft gevoerd, laat de Commissie het antwoord op deze vraag in het midden.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond, waarin is geklaagd dat beklaagde in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel.

De Commissie zal zich in het kader van het derde klachtonderdeel in het navolgende nog verder inhoudelijk uitspreken over de verwijzing naar VLP 2Z 133-80 R.

Allereerst merkt de Commissie op dat het op de weg van klager had gelegen om beter aan te geven in welk opzicht zij door deze eis wordt belemmerd. Dit neemt niet weg  dat de Commissie het volgende over de verwijzing naar VLP 2Z 133-80 R kan overwegen.

De Commissie heeft hiervoor reeds overwogen dat een aanbestedende dienst aanvullende eisen ten opzichte van een Europese norm mag stellen, zolang deze niet in strijd zijn met het genoemde toetsingskader.

Op grond van artikel 2.10.11 ARW 2016 mag onder andere niet naar een bepaald type worden verwezen, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is en aan de voorwaarden van artikel 2.10.12 ARW 2016 is voldaan. Nog daargelaten dat de Commissie zich afvraagt of beklaagde met haar wijze van specificeren een bepaald type geleiderail heeft voorgeschreven, is hoe dan ook sprake van een type dat door iedere fabrikant mag worden gemaakt. Ook overigens is voor de Commissie niet aannemelijk geworden dat door de gekozen wijze van specificeren bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten.

Voor zover door het voorschrijven van VLP 2Z 133-80 R al sprake zou zijn van een belemmering, rijst overigens de vraag of de argumenten die beklaagde heeft aangevoerd voor het voorschrijven van de technische specificaties van de ingetrokken norm NEN 5190 (onderhoudbaarheid in verband met onderhoud en incident management, beperking voorraadkosten vervangende onderdelen en uniform wegbeeld) bij het geheel vervangen van een traject van enige omvang of bij het plaatsen van geleiderail op een nieuw traject voldoende gewicht in de schaal kunnen leggen.

Naar het oordeel van de Commissie is klachtonderdeel 3 ongegrond.

Zie ook Advies 442.