Advies 459: Architectendiensten kunnen niet als uniek kunstwerk onderhands gegund worden.

(
Publicatiedatum: 
dinsdag, 11 september 2018

Beklaagde, een stichting die een museum exploiteert, heeft op 26 januari 2018 een ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ via TenderNed verzonden. Hierin heeft zij bekend gemaakt dat zij voornemens is op basis van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking een overeenkomst te sluiten met X voor een overheidsopdracht voor architectendiensten tot het uitvoeren van een uitbreidingsstudie. Klager is een branchevereniging.

De klacht bevat twee onderdelen:
1. Beklaagde heeft in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling gehandeld door onvoldoende gegevens betreffende de aard en omvang van de aan X te gunnen opdracht in de ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ bekend te maken, terwijl daarover in een andere publicatie meer gegevens zijn bekendgemaakt.
2. Beklaagde heeft ten onrechte met een beroep op artikel 2.32, lid 1, sub b, onder 1°, Aw 2012 de opdracht voor de haalbaarheidsstudie en de reguliere ontwerpopdracht tezamen onderhands gegund aan X en niet in concurrentie aanbesteed.

Naar het oordeel van de Commissie heeft beklaagde in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld door in de ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ de aard en omvang van de opdracht onvoldoende bekend te maken. Niet alleen wordt geen informatie verstrekt omtrent de waarde en omvang van de uitbreiding van het museum, bovendien zullen niet alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige potentiële inschrijvers de aankondiging in die zin uitleggen dat deze aankondiging tevens de opdracht voor de reguliere ontwerpdiensten betreft. In de aankondiging is de opdracht immers steeds aangeduid als ‘uitbreidingsstudie’ en de zin ‘Na positieve besluitvorming wordt een reguliere architectenopdracht aan dezelfde architect verstrekt.’ geeft in dat licht onvoldoende duidelijkheid.

Overigens wordt het beeld, dat in eerste instantie slechts de uitbreidingsstudie aan X wordt gegund, vervolgens bevestigd in het artikel op Architectenweb. Daarin staat immers dat later duidelijk wordt of X ook het ontwerp mag maken. Tevens is vermeld dat verwacht wordt dat de uitbreidingsstudie eind dit jaar klaar is, dat beklaagde de intentie heeft om X ook de ontwerpopdracht voor de uitbreiding te gunnen, maar dat beklaagde hier geen directe zeggenschap over heeft. In het artikel staat dat het laatste woord daarover aan het Rijk is, dat het gebouw in eigendom heeft.

Door binnen de termijn van 20 dagen van artikel 4.16, lid 1, sub c, Aw 2012 via Architectenweb meer informatie bekend te maken dan zij in de ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ heeft gedaan, heeft beklaagde naar het oordeel van de Commissie bovendien in strijd met het beginsel van gelijke behandeling gehandeld.

Daarmee is het eerste klachtonderdeel gegrond.

Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie heeft de onderhandelingsprocedure het karakter van een uitzondering en kan zij slechts worden toegepast in limitatief in de aanbestedingsrichtlijnen opgesomde gevallen. Deze gevallen dienen strikt te worden uitgelegd en op de aanbestedende dienst rust de bewijslast. De aanbestedende dienst moet niet alleen aantonen dat sprake is van een uniek kunstwerk of een unieke artistieke prestatie, maar ook dat dat het volstrekt noodzakelijk maakt om de overheidsopdracht aan een bepaalde ondernemer te gunnen. Het Hof van Justitie EU heeft zich weliswaar nog niet in deze zin uitgesproken over die uitzonderingsgrond (en ook niet over de uitzonderingsgrond van de ‘artistieke redenen’ in de eerdere richtlijnen), maar wel over de uitzonderinggrond van de technische redenen van (inmiddels) artikel 32, lid 1, sub b, onder ii, Richtlijn 2014/24/EU, zie HvJ EG 18 mei 1995, ECLI:EU:C:1995:150, zaak C-57/94, Commissie/Italië, r.o. 23-24; HvJ EG 2 juni 2005, ECLI:EU:C:2005:336, zaak C-394/02, Commissie/Griekenland, r.o. 33-39 en HvJ EG 8 april 2008, ECLI:EU:C:2008:203, zaak C-337/05, Commissie/Italië, r.o. 55-58).

Tussen partijen staat niet ter discussie dat opdrachten voor architectendiensten met een waarde boven de Europese drempelwaarden in beginsel in concurrentie moeten worden aanbesteed.

Onder de oude aanbestedingsrichtlijnen werden architectendiensten aangemerkt als zogenoemde A-diensten waarop het volledige aanbestedingsregime van toepassing was. Ook onder de huidige Richtlijn 2014/24/EU vallen architectendiensten niet onder de categorie ‘sociale en andere specifieke diensten’.

Uit het voorgaande volgt dat architectendiensten niet generiek zijn uitgezonderd van de hoofdregel dat overheidsopdrachten met een waarde die boven de Europese drempelbedragen ligt, aanbestedingsplichtig zijn. Vervolgens is het de vraag of voor architectendiensten een beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsgrond van artikel 2.32, lid 1, sub b, onder 1°, Aw 2012. De Commissie zal bij de beantwoording van deze vraag ingaan op de bedoeling van de Uniewetgever zoals die blijkt uit de systematiek van de aanbestedingsrichtlijnen.

Naar het oordeel van de Commissie ligt in de systematiek van de aanbestedingsrichtlijnen besloten dat de grond van ‘het artistieke kunstwerk of de unieke artistieke prestatie’ niet als een generieke uitzonderingsgrond voor architectendiensten fungeert. Zou dat laatste immers wel het geval zijn, dan zouden de aanbestedingsrichtlijnen enerzijds de hoofdregel tot uitgangspunt nemen dat architectendiensten gewoon in concurrentie moeten worden aanbesteed en anderzijds dat uitgangspunt volledig neutraliseren met de uitzonderingsgrond van ‘het artistieke kunstwerk of de unieke artistieke prestatie’ (de ‘artistieke redenen’ in de eerdere richtlijnen).

Het voorgaande laat echter de mogelijkheid open dat de Uniewetgever wellicht voor ogen heeft gehad dat een architectendienst in een specifiek geval wel uitgezonderd kan zijn van een aanbestedingsplicht in geval van een ‘artistiek kunstwerk’ of een ‘unieke artistieke prestatie’. De Commissie is evenwel van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de Uniewetgever die mogelijkheid heeft willen openen.

In dat kader is naar het oordeel van de Commissie relevant dat de Uniewetgever in een bijzondere procedure heeft voorzien, de prijsvraag, die bij architectendiensten kan worden toegepast. Daarmee heeft de Uniewetgever expliciet voorzien in een bijzondere procedure waarmee enerzijds recht kan worden gedaan aan het belang van het oproepen van competitie tussen architecten en waarmee anderzijds tegemoet kan worden gekomen aan de specifieke belangen die spelen in het kader van een architectenselectie.

Nergens blijkt derhalve dat het de bedoeling van de Uniewetgever is geweest dat een architectendienst in een specifiek geval wel uitgezonderd kan zijn van een aanbestedingsplicht via de uitzonderingsgrond van ‘het artistieke kunstwerk of de unieke artistieke prestatie’ (of de ‘artistieke redenen’ uit de eerdere richtlijnen).

Ten slotte heeft de Commissie geen aanwijzingen gevonden dat de Uniewetgever met de wijziging van de formulering van de uitzonderingsgrond van ‘artistieke redenen’ in ‘de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie’ heeft beoogd het toepassingsbereik van de uitzonderingsgrond uit te breiden. Integendeel, met de nieuwe formulering lijkt de Uniewetgever de uitzonderingsgrond juist verder te hebben willen begrenzen.

Het voorgaande leidt de Commissie tot de conclusie dat in het kader van archi-tectendiensten geen beroep kan worden gedaan op artikel 2.32, lid 1, sub b, onder 1°, Aw 2012.

Ook het tweede klachtonderdeel wordt derhalve gegrond verklaard.