Advies 462: Geen tarief voor junior consultant ingevuld: terecht geen gelegenheid tot herstel geboden en ongeldig verklaard.

(9 maart 2018)
Publicatiedatum: 
maandag, 23 juli 2018

Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor aanschaf, implementatie en het onderhoud van een E-HRM systeem (salarisverwerking en ondersteuning HRM-processen) in de vorm van een Software as a Service-oplossing. De inschrijvers dienen onder meer een tarief voor een junior consultant in te dienen. Klager heeft bij het uurtarief voor junior consultants 'n.v.t.' ingevuld omdat klager in haar bedrijfsvoering geen onderscheid hanteert tussen 'junior consultants' en 'consultants'. De klacht houdt in dat beklaagde inschrijving van klager ten onrechte als ongeldig terzijde geklegd heeft dan wel klager ten onrechte geen mogelijkheid geboden heeft de fout te herstellen betreffende het uurtarief voor een junior consultant.

In de Offerteaanvraag is in paragraaf 5.3.6 met betrekking tot het subgunningscriterium GC Overige dienstverlening, onderdeel van het gunningscriterium prijs, onder meer het volgende bepaald: 'Voor overige dienstverlening wordt verzocht om een uuratrief in te dienen voor consultancy. Er wordt tevens verzocht om een tarief in te dienen voor een junior consultant. (...) [Beklaagde] stimuleert kennisoverdracht en het opleiden van nieuwe medewerkers en hecht er daarom belang aan at jongeren kansen worden geboden. (...) In de berekening van de punten voor dit onderdeel wordt gebruikt gemaakt van een gewogen tarief, die is gebonden aan een bandbreedte waarbinnen uw aanbod moet liggen. (...)'

Voorts is in paragraaf 5.3.6 van de Offerteaanvraag met betrekking tot het gunningscriterium prijs onder meer het volgende bepaald: 'Om strategisch inschrijven zoveel mogelijk te verhinderen gelden de volgende voorschriften, overlet het feit dat [Beklaagde] zich het recht voor behoudt abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen, conform de per 1 juli 2016 gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Inschrijvers mogen de prijs uitsluitend aanbieden conform het prijzenblad in bijlage 4c. Deze mag niet worden gewijzigd. Indien Inschrijvers onvolkomenheden in het prijzenblad constateren dienen zij [Beklaagde] hierop te attenderen. In de Nota van Inlichtingen zal dan worden aangegeven hoe hiermee omgegaan moet worden.

[Beklaagde] benadrukt dat geen enkele afwijking of toevoeging ten opzichte van de door [Beklaagde] gevraagde tarifering in de beoordeling van de Inschrijvingen zal worden betrokken. Inschrijver wordt dan ook expliciet gevraagd om iedere vorm van staffelen of korting in de te offreren tarieven te verrekenen. Het aanbieden van tarieven op afwijkende of aanvullende wijzen, dan wel het niet aanbieden van een fee als gevraagd, zal leiden tot uitsluiting van de gehele Inschrijving voor de verdere beoordeling.'

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsdocumenten in die zin uitleggen dat in de inschrijving een uurtarief voor een junior consultant moest worden opgenomen. Nu klager dat heeft nagelaten, heeft zij niet gedaan wat er expliciet gevraagd werd en is er sprake van een gebrek in haar inschrijving.

Daarmee komt de Commissie toe aan de vraag of dit gebrek zich leent voor herstel.

De wetgever heeft in artikel 2.55 Aw 2012 een bevoegdheid voor de aanbestedende dienst gecreëerd die inhoudt dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102 Aw 2012 (vgl. artikel 2.33.1 ARW 2016). Voor de beantwoording van de vraag hoe die bevoegdheid in het onderhavige geval kan en moet worden uitgeoefend, dienen artikel 2.55 Aw 2012 en artikel 2.33.1 ARW 2016 te worden geïnterpreteerd in het licht van Richtlijn 2014/24/EU en de uitleg die het HvJ EU aan de voorgaande richtlijn 2004/18/EG (en in navolging daarvan ook het Hof Den Bosch 24 februari 2015, ECLi:NL:GHSHE:2015:618, r.o. 3.7) heeft gegeven.

De hiervoor bedoelde jurisprudentie komt er - kort gezegd - op neer dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend, hij deze inschrijving in beginsel niet meer mag aanpassen op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver zelf. De verplichting van een aanbestedende dienst om inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen (zie ook artikel 1.8 Aw 2012) en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting (zie artikel 1.9, eerste lid, Aw 2012) verzetten zich daartegen. Deze verplichtingen staan er echter niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG), r.o. 40). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova), r.o. 40 en meer recent HvJ EU 28 februari 2018, zaken C-523 en 536/16, ECLI:EU:C:2018:122, r.o. 49 en 51).

Nu in paragraaf 5.3.6 van de Offerteaanvraag is bepaald dat 'het niet aanbieden van een fee als gevraagd, zal leiden tot uitsluiting van de gehele Inschrijving voor de verdere beoordeling' is er naar het oordeel van de Commissie geen sprake van een gebrek dat zich leent voor herstel.

Daarmee acht de Commissie de klacht ongegrond.

Ten overvloede merkt de Commissie op dat klager haar fout eenvoudig had kunnen voorkomen door in plaats van de niet duidelijke mededeling 'n.v.t.' het bedrag van € 116 in te vullen bij het gevraagde tarief voor junior consultant, zoals klager stelt dat zij beoogde.