Advies 465: Beroep op technische bekwaamheid van een derde mocht niet na inschrijving gedaan worden.

Publicatiedatum: 
donderdag, 11 oktober 2018

Beklaagde heeft op 12 december 2013 een nationale openbare procedure aange-kondigd voor een concessie voor diensten met betrekking tot plaatsing, beheer, onderhoud en exploitatie van A0-reclamedisplays en A0-reclameframes. De aan-besteding is begeleid door A.

Op 4 februari 2014 heeft klager een gunningsbeslissing ontvangen, waarin onder meer het volgende wordt meegedeeld: "[Beklaagde] is voornemens te gunnen aan [X i.o.] en zal binnenkort een verificatiebespreking met deze onderneming voeren. Als dit gesprek voor beide partijen een positief resultaat oplevert, dan zal de opdracht aan deze inschrijver worden gegund."

Op 6 februari 2014 heeft klager bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing en daarbij aangevoerd dat X pas kort geleden is opgericht en dus geen twee geldige referenties kan hebben ingediend, wat een geschiktheidseis is.

Uit het vervolg blijkt dat X een beroep heeft gedaan op een zustermaatschappij om de technische bekwaamheid aan te tonen, echter pas na inschrijving.

De klacht omvat twee onderdelen:
1. Beklaagde heeft de beoogde winnaar van de aanbestedingsprocedure ten onrechte in de gelegenheid gesteld om pas na inschrijving een beroep te doen op bekwaamheid van een derde om te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen inzake technische bekwaamheid. Daarmee heeft beklaagde gehandeld in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
2. Beklaagde heeft klager in reactie op haar bezwaren onvolledige informatie gegeven en daarmee gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel, het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De Commissie overweegt dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers onderdeel 8.2 van de Eigen Verklaring op dezelfde wijze zullen uitleggen, in die zin dat een inschrijver in 8.2 diende te vermelden voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde deed, onder vermelding van (de identiteit van) die derde.

Dat een inschrijver onderdeel 8.2 moest invullen, is in paragraaf 4.2 van de Aan-bestedingsleidraad uitdrukkelijk bepaald voor het geval dat met een combinatie (samenwerkingsverband) werd ingeschreven en voor het geval er sprake was van onderaanneming. Er zijn echter meer situaties denkbaar waarbij een beroep wordt gedaan op een derde. Naar het oordeel van de Commissie is daarvan ook sprake in het onderhavige geval, waarbij een beroep wordt gedaan op een zusteronderneming binnen hetzelfde concern van X. De Commissie is van oordeel dat X en haar zusteronderneming niet kunnen worden vereenzelvigd.

Door het niet in de Aanbestedingsleidraad benoemen van andere mogelijkheden om een beroep te doen op een derde dan door middel van een samenwerkingsverband of onderaanneming, zal beklaagde niet beoogd hebben deze mogelijkheden uit te sluiten, voor zover dat al aanbestedingsrechtelijk toelaatbaar zou zijn. Beklaagde neemt dat standpunt ook niet in.

In de aanbestedingsstukken is niet bepaald dat bij andere wijzen van een beroep op een derde onderdeel 8 van de Eigen Verklaring niet behoefde te worden ingevuld. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsstukken dan ook op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat het niet daarin vermelden van andere mogelijkheden om een beroep te doen op een derde in paragraaf 4.2 van de Aanbestedings-leidraad onverlet laat dat onderdeel 8 van de Eigen Verklaring ook in die gevallen moest worden ingevuld. Dit is ook in lijn met HR 22 juni 2007, r.o. 3.6.2 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij een beroep op de bekwaamheden van een derde een gegadigde moet bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken over de niet aan hemzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn, ongeacht de tekst van het selectiedocument (ECLI:NL:HR:2007:BA1828, NJ 2007/519 m.nt. M.R. Mok, BR 2007/212 m.nt. S. Brackmann).

Aangezien X in de bij haar inschrijving ingediende Eigen Verklaring onderdeel 8 niet had ingevuld en ook niet elders in de inschrijving had vermeld voor de geschiktheidseis van een beroep te doen op zusteronderneming 2 (zie 4.2.6 hiervoor), is sprake van een gebrek in haar inschrijving, nu zij immers zelf niet aan deze geschiktheidseis kon voldoen.

De Commissie is van oordeel dat dit gebrek zich niet leent voor herstel, zodat het eerste klachtonderdeel gegrond verklaard wordt.

Nu naar het oordeel van de Commissie sprake was van een gebrek in de inschrijving van X dat zich niet leende voor herstel was de mededeling van beklaagde in de brief van 17 februari 2014 – namelijk: dat X met referenties aan beklaagde heeft aangetoond dat zij voldoet aan de kerncompetenties, waarbij X zich beroept op een onderaannemer – onjuist. Daarmee heeft beklaagde naar het oordeel van de Commissie in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en wordt ook klachtonderdeel 2 gegrond verklaard.