Advies 469: Wezenlijke wijziging van overeenkomst niet aangetoond - geen strijd met art. 2.163a-2.163g Aw 2012.

(13 juni 2018)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 24 juli 2018

Beklaagde, een gemeenschappelijke regeling van een aantal gemeenten, heeft op 28 juni 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor diensten voor het inzamelen, transporteren, overslaan en verwerken van huishoudelijk papier en karton. De opdracht is verdeeld in twee percelen.

Geklaagd wordt dat doordat beklaagde bij de uitvoering van de opdracht bij beide percelen toestaat af te wijken van de eisen in de aanbestedingsdocumenten, er sprake is van wijzigingen in de opdracht die niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure zijn toegestaan op basis van de artikelen 2.163a - 2.163g Aw 2012.

In paragraaf 3.6.8 van het Aanbestedingsbestek is bepaald:
'3.6.8 Inschrijving als hoofdaannemer
In geval van hoofd- en onderaanneming dient alleen de hoofdaannemer aan de gestelde eisen te voldoen en de gevraagde gegevens over te leggen. De onderaannemersverklaring van bijlage 16: Verklaring inzake onderaannemers dient bij voorlopige gunning te worden ingediend. Indien de hoofdaannemer een beroep doet op bijvoorbeeld de technische bekwaamheid en/of de financiële en economische draagkracht van de onderaannemer dient dit in de bijlage 5: Eigen verklaring te worden opgenomen. Bij voorlopige gunning dient dan een verklaring conform bijlage 17: Beroep op bekwaamheid derden te worden ingediend. Na inschrijving kan de hoofdaannemer niet meer van onderaannemer wisselen, tenzij de overeenkomsthiermogeiljkheden toe biedt. In geval van hoofd- en onderaanneming is de hoofdaannemer de enige contractuele wederpartij van de aanbestedende dienst.'

In Bijlage 2 'Conceptovereenkomst' bij het Aanbestedingsbestek is in artikel 9 'Personeel' onder meer het volgende bepaald:
'9.4 Indien de Opdrachtnemer in zijn Inschrijving (Aanhangsel I) heeft aangegeven dat hij een beroep doet op de technische bekwaamheid van (een) specifieke onderaannemer(s), dan is Opdrachtnemer gehouden deze specifieke onderaannemer(s) ook daadwerkelijk in te zetten in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst en is het Opdrachtnemer nadrukkelijk niet toegestaan andere onderaannemers dan degene die Opdrachtnemer heeft aangegeven in zijn Inschrijving in te zetten. In geval van onderaanneming ondertekent de onderaannemer de als Bijlage 16 opgenomen verklaring.
Indien de Opdrachtnemer bij de uitvoering van de Overeenkomst gebruik wil maken van de diensten van derden, door tijdelijke inhuur van personeel, dan is hij daartoe slechts bevoegd na daartoe verkregen schriftelijke toestemming van de Opdrachtgever, welke toestemming niet op onredelijke gronden wordt geweigerd.'

Kennelijk zijn partijen het erover eens dat X geen onderaannemers heeft opgenomen in haar inschrijving. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers paragraaf 3.6.8 van het Aanbestedingsbestek en artikel 9.4 van Bijlage 2 'Conceptovereenkomst' bij het Aanbestedingsbestek zo uitleggen dat hierin geen categorisch verbod voor de opdrachtnemer is opgenomen om bij de uitvoering van de opdracht onderaannemers in te schakelen indien in de aanbestedingsprocedure geen beroep is gedaan op de technische bekwaamheid of financiële en economische draagkracht van onderaannemers. Voor het inschakelen van nieuwe onderaannemers tijdens de uitvoering van de opdracht zal de opdrachtnemer overigens wel toestemming moeten vragen aan beklaagde en beklaagde zal er op moeten toezien dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht aan de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen, uitvoeringsvoorwaarden en de toezeggingen in zijn inschrijving blijft voldoen.

Nu de aanbestedingsstukken inschakeling van nieuwe onderaannemers tijdens de uitvoering van de opdracht niet categorisch uitsluiten, is daarmee voor de beoordeling van de klacht niet relevant of X in het kader van de uitvoering van de opdracht onderaannemers inschakelt. Van een wijziging die zonder nieuwe aanbestedingsprocedure niet is toegestaan, is dan ook geen sprake.

De klacht wordt dan ook ten aanzien van perceel 1 ongegrond verklaard.

Ten aanzien van perceel 2 oordeelt de Commissie als volgt. De stellingen van klager, namelijk: dat voor elke locatie een PRN-registratie is vereist, dat Y ten aanzien van de locaties A en B gebruikt maakt van onderaannemers die niet over de vereiste PRN-registratie beschikken en dat de weegbruggen niet voldoen aan de vereisten, zijn door beklaagde gemotiveerd weersproken. Gezien het karakter en de aard van de klachtprocedure, heeft de Commissie geen uitgebreide mogelijkheden tot het vaststellen van de feitelijke gang van zaken, bijvoorbeeld door middel van nadere bewijslevering of het horen van getuigen. In het licht avn de (grotendeels) gemotiveerde betwisting van de stellingen van klager door beklaagde kan de Commissie in deze zaak de klacht slechts ongegrond verklaren.

Daarmee oordeelt de Commissie de klacht eveneens ongegrond voor zover deze perceel 2 betreft.

Ten slotte verschillen partijen van mening of een beroep op 4.15 Aw 2012 nog mogelijk is. De Commissie merkt hierover het volgende op.

Indien sprake zou zijn van een wijziging van de opdracht die niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan op basis van artikelen 2.163a-2.63g Aw 2012, is er in strijd met deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 een nieuwe overeenkomst gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging.

Op basis van artikel 4.15, lid 1, Aw 2012 zou de nieuwe overeenkosmt dan in rechte vernietigbaar zijn.

Op basis van artikel 4.15, lid 2, Aw 2012 dient de vordering tot vernietiging te worden ingesteld vóór het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de nieuwe overeenkomst is gesloten.

Anders dan beklaagde stelt, is in dit kader niet het moment dat klager van de gewijzigde overeenkomst op de hoogte raakte bepalend, maar het moment dat de overeenkomst zodanig is gewijzigd dat sprake is van een nieuwe aanbestdingsplichtige opdracht. De Commissie acht het niet aannemelijk dat dit moment ligt vóór aanvang van de oorspronkelijke opdracht op 1 januari 2018.