Advies 471: Combinatie van geschiktheidseis en selectiecriteium mag, maar in casu onvoldoende transparant.

(13 juni 2018)
Publicatiedatum: 
maandag, 10 september 2018

Beklaagde heeft op 6 april 2018 een Europese niet-openbare procedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor diensten voor busvervoer van leerlingen. De klacht omvat vier onderdelen:

1. De geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.3.a sub b en paragraaf 4.1.3.b, derde streepje van de Selectieleidraad betreffende het vervoer van passagiers met speciale zorgbehoefte per touringcar van groepen van minimaal 30 personen met minimaal 100 ritten per jaar is niet proportioneel en beklaagde wijkt daarmee ongemotiveerd af van Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit.
2. Het selectiecriterium betreffende het Bedrijfsprofiel van paragraaf 4.1.1 van de Selectieleidraad is disproportioneel en in strijd met artikel 1.6 Aw 2012 betreffende de beperking van de administratieve lasten. Bovendien is onvoldoende transparant op welke wijze het ingediende Bedrijfsprofiel zal worden beoordeeld.
3. Het selectiecriterium betreffende het ‘visiedocument’ van paragraaf 4.1.2 van de Selectieleidraad houdt onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht, ziet ten onrechte ook op duurzaamheid en omvat criteria die thuishoren in de gunningsfase. Bovendien ontbreken objectieve en transparante beoordelingscriteria.
4. Door de selectiecriteria van paragraaf 4.1.2 ("Visiedocument’) en 4.1.4 ("één uit-gewerkt referentieproject") gedeeltelijk te formuleren als knock-outcriterium handelt beklaagde niet in overeenstemming met de Gids Proportionaliteit, paragraaf 3.5.3.

Op grond van paragraaf 4.1.3.a, sub b van de Selectieleidraad dient de gegadigde, onder meer, ervaring te hebben met het vervoer van passagiers die speciale zorg behoeven vanwege een lichamelijke of geestelijke handicap, alsmede het vervoer van (elektronische) rolstoelen en soortgelijke hulpmiddelen. Bovendien geldt op grond van paragraaf 4.1.3.b, derde streepje van de Selectieleidraad dat de referentie, onder meer, een opdracht moet betreffen voor vervoer per touringcar van groepen van minimaal 30 personen, waarbij ten minste 100 ritten per jaar worden gemaakt.

Naar aanleiding van vraag 42 van klager heeft beklaagde in de Nota van Inlichtingen nadere informatie gegeven over de gevraagde ervaring met het vervoeren van passagiers die speciale zorg behoeven. Beklaagde heeft bepaald dat de betreffende passagiers deel kunnen uitmaken van een grotere groep, waarvan niet iedereen zorg behoeft. Beklaagde schrijft dus niet voor dat alle passagiers speciale zorg behoeven. Ook spreekt beklaagde in dit kader de verwachting uit dat de te vervoeren groepen regelmatig één of meerdere kinderen zullen omvatten die speciale zorg behoeven.

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.3.a sub b en paragraaf 4.1.3.b, derde streepje van de Selectieleidraad niet op dezelfde wijze uitleggen. Beklaagde heeft in antwoord op vraag 42 bepaald dat niet vereist is dat alle passagiers in de groep speciale zorg behoeven. Ook heeft beklaagde de verwachting uitgesproken dat de te vervoeren groepen regelmatig één of meerdere kinderen zullen omvatten die speciale zorg behoeven. Daarmee is niet duidelijk of is vereist dat 100 ritten per jaar moeten zijn uitgevoerd met groepen waarbinnen één of meer passagiers speciale zorg behoeven of dat volstaat dat regelmatig één of meerdere passagiers die speciale zorg behoeven deel hebben uitgemaakt van de vervoerde groepen. Bij die laatste uitleg is evenmin duidelijk wat moet worden verstaan onder ‘regelmatig’. Daarmee zijn deze geschiktheidseis en dit selectiecriterium naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant en komt de Commissie niet meer toe aan de vraag of in strijd is gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond.

Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op.

Anders dan klager veronderstelt, hoeft niet uit de opdrachtomschrijving van de referentie te blijken dat aan een geschiktheidseis of selectiecriterium is voldaan. Wel zal controleerbaar moeten zijn in hoeverre een gegadigde aan een geschiktheidseis of selectiecriterium heeft voldaan (vgl. HvJ EG 4 december 2003, C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651,Wienstrom ten aanzien van gunningscriteria, inmiddels opgenomen in artikel 2.113a Aw 2012). Dat lijkt problematisch indien noch opdrachtgever noch opdrachtnemer registreren of passagiers met een speciale zorgbehoefte deel hebben uitgemaakt van de gereden ritten.

De Commissie heeft er overigens begrip voor dat beklaagde de omgang met passagiers met een speciale zorgbehoefte belangrijk acht. In dat kader zou beklaagde ook in het kader van de gunningscriteria kunnen beoordelen welke maatregelen een inschrijver neemt om te bewerkstelligen dat haar chauffeurs over de daarvoor benodigde bekwaamheden beschikken (vgl. Advies 392, overweging 5.4.5) of in dat kader uitvoeringsvoorwaarden kunnen stellen.

Nog daargelaten dat in het kader van het selectiecriterium betreffende het Bedrijfsprofiel van paragraaf 4.1.1 van de Selectieleidraad dusdanig veel informatie wordt gevraagd dat het problematisch zal zijn om deze op maximaal 2 A4 te kunnen weergeven, constateert de Commissie dat geen inhoudelijke beoordeling van die informatie zal plaatsvinden. In dat geval is het opvragen van deze informatie betreffende de onderneming van de gegadigde naar het oordeel van de Commissie in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012 en handelt beklaagde daarmee bovendien in strijd met artikel 1.6 Aw 2012 op grond waarvan aanbestedende diensten de administratieve lasten van gegadigden zoveel mogelijk dienen te beperken.

Ook overigens heeft beklaagde gegevens gevraagd in het kader van het selectiecriterium Bedrijfsprofiel die naar het oordeel van de Commissie geen of onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht hebben, hetgeen eveneens in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012. Nu bijvoorbeeld niet is gesteld of gebleken dat beklaagde een concerngarantie heeft gevraagd of beperkingen heeft opgelegd aan deelname aan de aanbestedingsprocedure door ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren, houdt een beschrijving van de ondernemingsstructuur in dit geval onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Andere voorbeelden zijn de organisatiegeschiedenis van de onderneming, een omschrijving van de belangrijkste ondernemingsactivi-teiten en een organigram van de onderneming.

Daarmee is klachtonderdeel 2 naar het oordeel van de Commissie gegrond.

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub a en b van de Selectieleidraad niet op dezelfde wijze uitleggen, doordat beklaagde de gevraagde elementen onvoldoende concreet heeft omschreven. Dat geldt bijvoorbeeld voor het in beide onderdelen gevraagde ‘duurzaamheidsbeleid’ van de onderneming en de uitvoering daarvan (vgl. in het kader van gunningscriteria Advies 78, overweging 5.4 en Advies 270, overweging 5.2.4). Andere voorbeelden zijn onderdelen d (‘Personeel: arbeidsomstandigheden, milieu, social return en dergelijke’) en e (‘het voldoen aan (gemeentelijke) milieueisen’) van de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub b van de Selectieleidraad. Doordat beklaagde zeer algemene bewoordingen gebruikt, is niet duidelijk wat zij daarmee op het oog heeft en kan het gevraagde op meerdere wijzen worden uitgelegd.

Daarmee zijn de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub a en b van de Selectieleidraad onvoldoende transparant en is klachtonderdeel 3 in zoverre reeds gegrond.

Klachtonderdeel 3 is tevens gegrond voor zover erover wordt geklaagd dat de geschiktheidseis en het selectiecriterium in paragraaf 4.1.2 sub c, d en e van de Selectieleidraad onvoldoende transparant zijn. Enerzijds betreft het hier de selectiefase waaraan inherent is dat wordt gevraagd naar ervaring die is opgedaan in het verleden. Anderzijds wijst de benaming ‘Visiedocument’, de formulering in de tegenwoordige tijd en de vraag sub d welke medewerkers bij de uitvoering van de opdracht zullen worden ingezet, in de richting dat, in ieder geval mede, naar de uitvoering van de opdracht in de toekomst wordt gevraagd. Beklaagde geeft hierover geen duidelijkheid. In deze context is onvoldoende duidelijk wat beklaagde hier van de gegadigden vraagt en zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub c, d en e van de Selectieleidraad niet op dezelfde wijze uitleggen.

Ten overvloede merkt de Commissie ten aanzien van paragraaf 4.1.2 sub a en b van de Selectieleidraad het volgende op. Duurzaamheid kan naar het oordeel van de Commissie een rol spelen in de selectiefase. Ook hier geldt echter dat de geschiktheidseisen en selectiecriteria op basis van artikel 1.10 Aw 2012 voldoende verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Voor zover beklaagde met het selectiecriterium Visiedocument van paragraaf 4.1.2 sub aen b van de Selectieleidraad vraagt naar het duurzaamheidsbeleid van de onderneming in het algemeen, is dat onvoldoende het geval.

Klachtonderdeel 4 kan de Commissie op basis van artikel 9, lid 1, sub a en b, van haar Reglement niet in behandeling nemen omdat klager hierover niet bij beklaagde heeft geklaagd alvorens haar klacht bij de Commissie in te dienen.

Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende over dit klachtonderdeel op.

Een aanbestedende dienst mag geschiktheidseisen en selectiecriteria combineren. In dat kader mag een aanbestedende dienst ook bij een selectiecriterium een minimale score eisen, waardoor in feite sprake is van een combinatie van een selectiecriterium en een geschiktheidseis. Een aanbestedende dienst dient er echter voor te waken om te veel van dergelijke geschiktheidseisen te stellen waardoor gegadigden die goed in staat zijn de opdracht uit te voeren, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.