Advies 475: Onduidelijkheid over aanbieden van SaaS-oplossing naast on-premise oplossing.

(27 juli 2018)
Publicatiedatum: 
maandag, 17 september 2018

Beklaagde, een samenwerkingsverband van gemeenten [A], [B], [C] en [D], heeft op 29 maart 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor de levering en implementatie van één (ingerichte) toekomstgerichte backoffice applicatie voor het Sociaal Domein (Wmo, Jeugdzorg en Participatie), gekoppeld met [Regiesysteem X]. [E] begeleidt de aanbestedingsprocedure.

De klacht omvat drie onderdelen:
1. Beklaagde handelt in strijd met het transparantiebeginsel doordat niet duidelijk is of vereist is dat een ‘on-premise’-oplossing wordt aangeboden.
2. Beklaagde handelt in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door inschrijvers die enkel willen inschrijven met een SaaS-oplossing op voorhand uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.
3. Beklaagde draagt in strijd met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 niet zorg voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst, door inschrijvers die enkel willen inschrijven met een SaaS-oplossing uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.

In de aankondiging van 29 maart 2018 is bepaald dat bij deze aanbesteding wordt uitgegaan van een ‘on-premise’-oplossing en dat de inschrijver als optie moet aangeven wat het kost om de gevraagde oplossing als SaaS-oplossing (of hosted) af te nemen.

Vervolgens is in het Aanbestedingsdocument 28 maart 2018, onder meer, bepaald:

‘1 Inleiding
(…)
1.4 Gewenste situatie
(…)
Algemene eisen techniek:
- Bij uw inschrijving en de beoordeling daarvan gaan wij uit van een onpremise oplossing.
- Optioneel kunt u in het beoordelingsformulier aangeven wat de kosten zijn als gekozen wordt voor een Software as a Service (SaaS) omgeving of een oplossing in een gehoste omgeving.
(…)
(…)
2 De procedurele aspecten van de aanbesteding
(…)
2.18 Varianten
Het staat inschrijver niet vrij om, naast een inschrijving conform het aanbestedingsdocument, een variant(-en) in te dienen.'

In de tweede Nota van Inlichtingen van 9 mei 2018, zijn onder meer, de volgende vraag en het volgende antwoord opgenomen:
Vraag 32: ‘Hoe gaat opdrachtgever om met een oplossing die alleen in de vorm van SaaS kan worden aangeboden?’
Antwoord: ‘Zoals gesteld in paragraaf 1.4 gaan wij bij uw inschrijving en de beoordeling uit van een on-premise oplossing. Een SAAS-oplossing mag wel optioneel worden aangeboden. Indien u geen on-premise oplossing kan leveren voldoet u niet aan onze vereisten.’

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers na het antwoord op vraag 32 in de tweede Nota van Inlichtingen het karakter van de gevraagde ‘on-premise’-oplossing op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing een vereiste is.

Dit betekent dat klachtonderdeel 1 naar het oordeel van de Commissie op zichzelf ongegrond is.

De Commissie overweegt ten overvloede nog het volgende. Dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsdocumenten op dezelfde wijze uitleggen, in die zin dat het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing een vereiste is, laat onverlet dat de Commissie van oordeel is – hoewel daarover niet is geklaagd – dat beklaagde de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant heeft geformuleerd. Het gaat hier meer specifiek om de bepalingen in de aanbestedingsstukken die betrekking hebben op het aanbieden en het beoordelen van een SaaS-oplossing in relatie tot het aanbieden van een ‘onpremise’-oplossing.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren (zie 2.76, lid 1, Aw 2012 en onder meer Advies 442, overweging 5.3.3; Advies 430, overweging 5.4.5 en Advies 424, overweging 6.3.6).

Bovendien is inherent aan een (technische) eis dat ondernemingen die daaraan niet kunnen voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Dat een aanbestedende dienst een (technische) eis stelt waar een of meer ondernemingen niet aan kunnen voldoen, betekent derhalve nog niet per definitie dat de aanbestedende dienst handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

Naar het oordeel van de Commissie is in het onderhavige geval geen sprake van een technische specificatie in de zin van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012.

Zoals de Commissie in het kader van klachtonderdeel 1 ten overvloede reeds heeft overwogen, is zij van oordeel dat beklaagde de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant heeft geformuleerd wat betreft de bepalingen in de aanbestedingsstukken die betrekking hebben op het aanbieden en het beoordelen van een SaaS-oplossing in relatie tot het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing. In het verlengde van dit oordeel, overweegt de Commissie nog het volgende ten aanzien van het onderhavige klachtonderdeel 2.

Indien beklaagde zou hebben beoogd in eerste instantie een ‘on-premise’-oplossing af te nemen en daarnaast de mogelijkheid te willen hebben om gedurende de uitvoering van de opdracht over te schakelen op de door de winnende inschrijver aangeboden SaaS-oplossing, is de Commissie van oordeel dat dit onvoldoende duidelijk blijkt uit de aanbestedingsdocumenten. Als beklaagde dat voor ogen had, had zij dat duidelijk in de aanbestedingsdocumenten moeten bepalen.

De Commissie wijst er verder op dat – ongeacht of het aanbieden van een SaaS-oplossing, naast een ‘on-premise’-oplossing – in de aanbestedingsstukken als een eis dan wel als een mogelijkheid is bepaald, beklaagde met de opzet van de aanbesteding de mogelijkheid heeft gecreëerd om bij de gunning van de overheidsopdracht te kiezen voor een SaaS-oplossing van een inschrijver die in staat is te voldoen aan de eis van het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing. In het licht van die mogelijke uitkomst van de aanbestedingsprocedure is de Commissie van oordeel dat beklaagde handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling door inschrijvers die alleen een SaaSoplossing kunnen aanbieden, maar niet in staat zijn een ‘on-premise’-oplossing aan te bieden, uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 gegrond.

Nu de Commissie in het kader van klachtonderdeel 1 ten overvloede heeft overwogen dat beklaagde de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant heeft geformuleerd wat betreft de bepalingen in de aanbestedingsstukken die betrekking hebben op het aanbieden en het beoordelen van een SaaS-oplossing in relatie tot het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing, komt zij niet meer toe aan de beoordeling van klachtonderdeel 3.

Daarmee neemt de Commissie klachtonderdeel 3 niet in behandeling.

De Commissie merkt tot slot nog op dat zij in Advies 476 in een vergelijkbare zaak een gelijkluidend klachtonderdeel wel in behandeling heeft genomen.