Advies 476: Is voorschrijven van een on-premise oplossing en verbieden van een SaaS-oplossing toelaatbaar? Ja!

(27 juli 2018)
Publicatiedatum: 
maandag, 17 september 2018

Beklaagde, een gemeente in oprichting waarin twee gemeenten, [A] en [B], fuseren, heeft op 2 mei 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor de levering en implementatie van een registratiesysteem Sociaal Domein. [C] begeleidt de aanbestedingsprocedure.

De klacht omvat twee onderdelen:
1. Beklaagde handelt in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door inschrijvers die willen inschrijven met een SaaS-oplossing op voorhand uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.
2. Beklaagde draagt in strijd met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 niet zorg voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst, door inschrijvers die willen inschrijven met een SaaS-oplossing uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren (zie 2.76, lid 1, Aw 2012 en onder meer Advies 442, overweging 5.3.3; Advies 430, overweging 5.4.5 en Advies 424, overweging 6.3.6).

Bovendien is inherent aan een (technische) eis dat ondernemingen die daaraan niet kunnen voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Dat een aanbestedende dienst een (technische) eis stelt waar een of meer ondernemingen niet aan kunnen voldoen, betekent derhalve nog niet per definitie dat de aanbestedende dienst handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

Naar het oordeel van de Commissie is in het onderhavige geval geen sprake van een technische specificatie in de zin van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012.

Klager heeft gesteld dat als gevolg van de ‘on premise’-eis de mededinging ongerechtvaardigd wordt belemmerd, doordat SaaS-oplossingen van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. Nu beklaagde in beginsel vrij is te bepalen wat zij wil inkopen en artikel 2.76, lid 1, Aw 2012 haar niet verplicht om de opdracht functioneel te specificeren, mag beklaagde naar het oordeel van de Commissie in beginsel kiezen voor een ‘on-premise’-oplossing. Dit is slechts anders indien de mededinging ongerechtvaardigd wordt belemmerd in die zin dat er als gevolg van deze keuze onvoldoende mededinging overblijft. Dat er bij de keuze voor een ‘on-premise’-oplossing onvoldoende mededinging resteert, is gesteld noch gebleken.

Van strijd met het transparantiebeginsel is de Commissie evenmin gebleken.

Tot slot overweegt de Commissie dat er in de ICT sprake lijkt te zijn van een ontwikkeling waarbij uiteindelijk vrijwel alle organisaties zullen overstappen op een SaaS-oplossing voor hun applicaties. Die overstap hoeft niet van de ene op de andere dag (‘big bang’) te worden gemaakt, maar kan ook min of meer geleidelijk in een aantal fasen (bijvoorbeeld via IaaS en PaaS) worden gerealiseerd. Het is aan de aanbestedende dienst om zelf het tempo te bepalen waarin hij die mogelijke migratie uitvoert.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 ongegrond.

Naar het oordeel van de Commissie heeft klager haar standpunt dat met de ‘on-premise’-eis – en daarmee uitsluiting van SaaS-oplossingen – in strijd wordt gehandeld met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende onderbouwd (vgl. Advies 48, overweging 6.2.5 en Advies 375, overweging 5.5.4). De enkele stellingen dat een SaaS-oplossing goedkoper, beter en toekomstbestendiger is dan een ‘on-premise’-oplossing en dat een ‘on-premise’-oplossing verouderd en kostbaar in onderhoud is, is voor een geslaagd beroep op artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende. Het had op de weg van klager gelegen deze stellingen verder uit te werken.

Overigens benadrukt klager in dit kader dat de overeenkomst een potentiële looptijd heeft van 10 jaar. De initiële looptijd van de overeenkomst is echter vier jaar, met meerdere opties tot verlenging. Het is dus niet gezegd dat beklaagde gedurende een periode van 10 jaar voor een ‘on-premise’-oplossing zal (blijven) kiezen.

Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 2 ongegrond.