Advies 485: Verwezen naar merken “of gelijkwaardig”, terwijl functionele omschrijving opdracht mogelijk was; deugdelijke grond intrekking aanbesteding

(29 november 2018)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 5 februari 2019

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor het geheel of gedeeltelijk leveren van materialen en het vervangen van armaturen en lichtmasten.

Klachtonderdeel 1

In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat aanbesteder op onjuiste gronden is overgegaan tot de intrekking van de aanbesteding.

De aanbesteder heeft besloten de aanbesteding in te trekken, omdat in het bestek – onder vermelding van de woorden “of gelijkwaardig” – is verwezen naar merken, terwijl een functionele omschrijving van de opdracht ook mogelijk was.

De Commissie neemt tot uitgangspunt dat de opdracht inderdaad overeenkomstig artikel 2.76 lid 1 Aw omschreven kon worden.

De Commissie oordeelt dat, nu een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht door toepassing van artikel 2.76 lid 1 Aw 2012 mogelijk was, het de aanbesteder niet was toegestaan om in de technische specificaties naar merken te verwijzen, ook niet onder vermelding van de woorden “of gelijkwaardig”.

De Commissie komt dan ook tot het oordeel dat de aanbesteder een deugdelijke grond voor de intrekking van de aanbesteding heeft gegeven en acht klachtonderdeel 1 ongegrond.

Klachtonderdeel 2

In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de aanbesteder hem ten onrechte geen vergoeding heeft aangeboden voor de kosten die hij in het kader van de ingetrokken aanbestedingsprocedure tevergeefs heeft gemaakt.

De Commissie oordeelt dat de vraag of, en zo ja in welke mate, de aanbesteder in een geval als het onderhavige een vergoedingsplicht jegens de ondernemer heeft, zich niet leent voor beantwoording door de Commissie. De ondernemer kan die vraag desgewenst voorleggen aan de civiele rechter.

De Commissie acht dit klachtonderdeel ongegrond.

Ten overvloede wijst de Commissie er op dat een generieke uitsluiting van elke vergoedingsplicht in geval van intrekking van een aanbesteding strijdig lijkt met de visie van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, zoals verwoord in de brief aan de Tweede Kamer van 15 oktober 2018 over de handreiking tenderkostenvergoeding.