Advies 504: Klacht over relatieve beoordelingsmethode gegrond

(18 december 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 13 januari 2021

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor WMO vervoer. Geklaagd wordt dat de relatieve beoordelingsmethode bij twee subgunningscriteria in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en niet leidt tot de keuze van de economisch meest voordelige inschrijving. Bij de beoordeling van de klacht heeft de Commissie zich laten bijstaan door zes experts. De Commissie acht de klacht gegrond.

Relatieve beoordeling in het algemeen (zie overweging 5.6 van het advies)

Bij een relatieve beoordeling wordt de aan een inschrijving voor een bepaald gunningscriterium toe te kennen score bepaald op basis van een vergelijking met één of meer andere inschrijvingen. Er zijn vele methoden van relatief beoordelen van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria. Bij sommige daarvan bestaat de mogelijkheid van ‘rank reversal’, bij andere niet. ‘Rank reversal’ houdt in dat bij het wegvallen van een inschrijving of bij toevoeging van een nieuwe inschrijving een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria leidt tot een andere rangorde van de eerder beoordeelde en niet weggevallen inschrijvingen: het leidt tot een ‘herschikking’ van de positie van de inschrijvers in de rangorde.

De Commissie ziet geen aanbestedingsrechtelijke bezwaren tegen relatieve beoordelingsmethoden zonder de mogelijkheid van ‘rank reversal’ enkel op grond van het relatieve karakter van deze beoordelingsmethoden.

Vervolgens is het de vraag of relatieve beoordelingsmethoden met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ altijd in strijd zijn met het aanbestedingsrecht. Het Hof van Justitie EU heeft zich over deze vraag nog niet uitgelaten. Mede op basis van raadpleging van de bij deze zaak ingeschakelde experts constateert de Commissie dat over het antwoord op deze vraag verschillend kan worden gedacht. De Commissie komt tot het volgende oordeel, waarmee niet alle experts het overigens even eens zijn.

Naar het oordeel van de Commissie is het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in strijd met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het geval dat de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria pas na inschrijving komt vast te staan en deze inhoud de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden (zie voor de onderbouwing 5.6.5-5.6.7 van het advies). Naar het oordeel van de Commissie bestaat in dat geval bovendien het risico dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van de aanbestedende dienst – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee handelt de aanbestedende dienst in het hiervoor bedoelde geval ook in strijd met art. 2.114 Aw 2012.

De beantwoording van de vraag of de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden, vergt een beoordeling van de in het concrete geval toegepaste beoordelingsmethode.

Relatieve beoordeling in deze aanbestedingsprocedure (zie overweging 5.7 van het advies)

De Commissie constateert dat de aanbesteder bij twee subgunningscriteria (milieueisen en prijs) een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ heeft gehanteerd. De te beantwoorden vraag is vervolgens of het eerst na inschrijving vast komen te staan van de inhoud van de scoreregels voor deze subgunningscriteria in het onderhavige geval de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden.

Naar het oordeel van de Commissie blijkt uit de diverse rekenvoorbeelden die de ondernemer heeft gegeven dat de uiteindelijke inhoud van de scoreregels voor deze twee subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden. De aanbesteder heeft dit ook overigens onvoldoende weersproken. Daarmee komt de Commissie tot het oordeel dat de aanbesteder met de onderhavige relatieve beoordelingsmethoden in strijd handelt met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Naar het oordeel van de Commissie hanteert de aanbesteder daarmee bovendien een methode die het risico in zich draagt dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van aanbesteder – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee acht de Commissie de klacht gegrond.

Ten overvloede (zie overweging 5.8 van het advies)

De hiervoor gegeven algemene regel sluit niet uit dat een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ aanbestedingsrechtelijk toelaatbaar is. De Commissie heeft daarom nog enkele overwegingen ten overvloede gegeven voor het geval dat een aanbestedende dienst gebruik maakt van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ en de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen niet wezenlijk kan beïnvloeden.

Een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ kan een goede methode zijn bij inkoopprocedures met complexe gunningscriteria en inschrijvingen (bijvoorbeeld bij een concurrentiegerichte dialoog). De methode kan het geven van waardeoordelen in dat geval namelijk eenvoudiger maken. Voor eendimensionale éénvoudige gunningscriteria die objectief meetbaar zijn – zoals in de onderhavige aanbestedingsprocedure – raadt de Commissie – en overigens ook alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – deze beoordelingsmethode echter af.

Indien een aanbestedende dienst kiest voor een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ beveelt de Commissie verder aan alle inschrijvingen ten opzichte van elkaar te beoordelen, dus niet alleen ten opzichte van de beste inschrijving.

Indien een aanbestedende dienst kiest voor een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ moet de concrete invulling en toepassing van die methode in ieder geval in overeenstemming zijn met de overige aanbestedingsrechtelijke beginselen en regels. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, dient hij in ieder geval in overeenstemming met het transparantiebeginsel te handelen. Het moet transparant zijn hoe de methode zal worden toegepast. Ook zal hij de inschrijvers gelijk moeten behandelen.

Verder is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – een voorwaarde voor toepassing van een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ dat de voor de beoordeling in aanmerking genomen inschrijvingen in ieder geval vergelijkbaar moeten zijn. Dat betekent dat van alle inschrijvingen die invloed hebben op de rangschikking, al vóór of tijdens de beoordeling daarvan (aan de hand van de gunningscriteria) moet worden vastgesteld dat er zich ten aanzien van de inschrijvers die deze inschrijvingen hebben ingediend geen uitsluitingsgronden voordoen, dat zij voldoen aan de (geschiktheids)eisen en dat hun inschrijvingen regelmatig en aanvaardbaar zijn (zie onder meer artikel 2.26 en 2.28, lid 3 en 4, Aw 2012). Bij de Europese openbare procedure is op basis van artikel 2.101, lid 3, Aw 2012 het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst alleen bij de inschrijver aan wie hij voornemens is de overheidsopdracht te gunnen op basis van bewijsstukken nagaat of deze inschrijver niet moet worden uitgesloten en of hij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Artikel 2.101, lid 1, Aw 2012 biedt echter ruimte om in een eerder stadium bewijsstukken bij de inschrijvers op te vragen ‘indien dit noodzakelijk is voor het goede verloop van de procedure’. Naar het oordeel van de Commissie is dat bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ het geval.

De Hoge Raad heeft in het arrest Ricoh/Gemeente Utrecht en Xerox geoordeeld dat het niet in strijd is met het transparantiebeginsel of beginsel van gelijke behandeling indien de inschrijving van de beoogde winnaar, na de beoordeling daarvan aan de hand van de gunningscriteria, alsnog wegvalt en de opdracht op basis van de aanbestedingsstukken wordt gegund aan de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver. Indien bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, na de beoordeling van een inschrijving aan de hand van de gunningscriteria, die inschrijving alsnog wegvalt, is deze echter niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen die in de beoordeling zijn meegewogen. Indien de weggevallen inschrijving van invloed is geweest op de beoordeling van de andere inschrijvers is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts –  de enige mogelijkheid de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen (zie meer uitgebreid in 5.8.8 van het advies).

Bij de inrichting van een beoordelingsmethode ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving dienen aanbestedende diensten te voorkomen dat relevante objectieve verschillen worden geneutraliseerd. Aanbestedende diensten hanteren regelmatig een scoregrafiek met een knik om te voorkomen dat er een negatieve score kan worden behaald (zie meer uitgebreid 5.8.8 van het advies). Zo ook de aanbesteder in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het is echter goed mogelijk te werken met scorefuncties met negatieve scores, terwijl een knik in een scoregrafiek tot gevolg kan hebben dat een relevant objectief verschil wordt geneutraliseerd en bij elke relatieve beoordelingsmethode zorgt voor de mogelijkheid van rank reversal. Het hanteren van een scoregrafiek met knik voor prijs kan er toe leiden dat een zeer hoge prijs kan worden gevraagd, terwijl zich dat onvoldoende vertaalt in de te behalen score. Bovendien kan bij een absolute beoordelingsmethode het prijscriterium geheel wegvallen als alle inschrijvers een prijs na de knik aanbieden. Het is aan de aanbestedende diensten om voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure tijdens een marktonderzoek te onderzoeken binnen welke marge de waarden van de offertes voor de betrokken subgunningscriteria gelegen zijn en daarmee rekening te houden bij het kiezen van een passende scorefunctie. Daarbij is het dus goed mogelijk te werken met scorefuncties met negatieve punten.