Advies 513: Wezenlijke wijzigingen van een concessieovereenkomst voor het plaatsen van reclamedisplays

(13 september 2019)
Publicatiedatum: 
maandag, 7 oktober 2019

Advies 513 | Samenvatting

De klacht ziet op een – na een nationale openbare procedure – in 2013 of 2014 gesloten concessieovereenkomst voor het leveren, plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van 120 A0-reclamedisplays. In de aanbestedingsstukken is onder meer bepaald dat bij uitbreiding van het aantal reclamedisplays hetzelfde type reclamedisplays moet worden bijgeplaatst, dat de met de uitbreiding gemoeide kosten voor rekening van de concessiehouder zijn en dat de door de concessiehouder te betalen afdracht bij uitbreiding naar rato zal worden verhoogd.

Geklaagd wordt dat de concessieovereenkomst wezenlijk is gewijzigd, zonder dat deze opnieuw is aanbesteed. Voordat de Commissie de klacht behandelt, geeft zij eerst het toetsingskader weer betreffende wijzigingen tijdens de uitvoering van een overeenkomst. Daarbij sluit de Commissie aan bij het toetsingskader dat zij heeft toegepast in een eerder advies en geeft daar een nadere invulling aan (zie overweging 5.2 van het advies).

Volgens de ondernemer is er sprake van twee wezenlijke wijzigingen bij de uitvoering van de concessieovereenkomst. De eerste wijziging betreft de uitbreiding van het aantal reclamedisplays met 50 of 51 displays, van 120 naar 170 of 171. In dat kader heeft de ondernemer gesteld dat de concessiehouder heimelijk extra A0-reclamedisplays heeft geplaatst waarvoor hij geen afdracht heeft gedaan. Van heimelijke plaatsing blijkt echter in het geval van 50 van de 51 extra geplaatste A0-reclamedisplays geen sprake te zijn. Ook lijkt er voor deze 50 A0-reclamedisplays wel een afdracht te worden gedaan.

Vervolgens onderzoekt de Commissie of de uitbreiding van het aantal reclamedisplays op basis van twee verschillende gronden kan worden gerechtvaardigd. Naar het oordeel van de Commissie kan de uitbreiding niet door een zogenoemde herzieningsclausule worden gerechtvaardigd. De wijze waarop de uitbreidingsmogelijkheid in de aanbestedingsstukken is omschreven (zie de eerste alinea hiervoor) voldoet namelijk niet aan de vereisten van een herzieningsclausule doordat geen enkele beperking aan de omvang van deze uitbreidingsmogelijkheid wordt gesteld. De uitbreiding kan evenmin worden gerechtvaardigd op basis van de tweede grond dat de wijziging niet wezenlijk is. Naar het oordeel van de Commissie is de uitbreiding van 120 naar uiteindelijk 170 of 171 A0-reclamedisplays immers aanzienlijk en is sprake van een wezenlijke wijziging in de zin van de criteria uit het Pressetext-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De tweede wijziging betreft het niet of onvoldoende optreden door de aanbesteder tegen tekortkomingen in de nakoming van de concessieovereenkomst door de concessiehouder. In dat kader heeft de ondernemer gesteld dat de concessiehouder in strijd handelt met de concessievoorwaarden door de voorrangsregel en het maximumtarief voor niet-commerciële culturele en maatschappelijke campagnes niet voldoende duidelijk op haar website te vermelden. Naar het oordeel van de Commissie leidt ook het niet optreden tegen deze niet-nakoming van de concessieovereenkomst tot een wezenlijke wijziging in de zin van de Pressetext-criteria.

Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder de opdracht ten onrechte niet opnieuw aanbesteed. De Commissie acht de klacht gegrond.