Advies 522: Aanbesteder hoeft niet functioneel te specificeren

15 juni 2020
Publicatiedatum: 
woensdag, 22 juli 2020

De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor de realisatie van een fietstunnel, inclusief fietspaden met aansluiting op de omliggende fietspaden.

De aanbesteder neemt het standpunt in dat hij niet kwalificeert als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf in de zin van de Aw 2012. Hij stelt zich op het standpunt dat de Commissie om die reden niet bevoegd is kennis te nemen van de klachten van de ondernemer en dat zijn vrijwillige keuze om de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht te nemen daaraan niet afdoet.

De Commissie stelt vast dat aanbesteder in de stukken heeft vermeld dat hij de relevante wet- en regelgeving met betrekking tot het aanbesteden van werken in acht zal nemen en dat hij voor deze aanbesteding voor een meervoudig onder-handse procedure volgens Hoofdstuk 7 van het ARW 2016 heeft gekozen, dat hij het Uniform Europees Aanbestedingsdocument van toepassing heeft verklaard en dat hij bovendien naar de mogelijkheid verwijst om bij de Commissie een klacht in te dienen. De Commissie neemt daarom tot uitgangspunt dat de aanbesteder zich-zelf heeft gebonden aan diverse bepalingen en beginselen van de Aw 2012 en het ARW 2016 en acht zich bevoegd de klacht in behandeling te nemen.

Klachtonderdeel 1

De ondernemer klaagt er in de eerste plaats over dat hij, ondanks – in zijn visie gedane – eerdere toezeggingen, niet is uitgenodigd voor de meervoudig onder-handse procedure. De Commissie stelt voorop dat zij slechts bevoegd is te oordelen over een handelen of nalaten van een aanbestedende dienst dat binnen de wer-kingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt (artikel 1 sub c Reglement Com-missie). Deze wet biedt echter geen grondslag voor een verplichting van een aan-bestedende dienst om een ondernemer uit te nodigen voor een meervoudig onder-handse aanbesteding. Bovendien had de aanbesteder een goede reden – geba-seerd op een objectief criterium in de zin van artikel 1.4, lid 1, Aw 2012 – om ondernemer niet uit te nodigen voor de meervoudig onderhandse procedure.

Klachtonderdeel 2

Het tweede klachtonderdeel betreft de klacht dat de aanbesteder, door in de meer-voudig onderhandse procedure een RAW-bestek voor te schrijven waarin wordt gekozen voor een open ontgraving, een technische oplossing voorschrijft, terwijl hij zijn eisen functioneel zou moeten specificeren. In dat kader overweegt de Com-missie dat de aanbesteder in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen en niet verplicht is om de opdracht functioneel te specificeren. Daarom mag hij naar het oordeel van de Commissie in beginsel kiezen voor een traditioneel RAW-bestek en een open ontgravingsmethode. Dit is slechts anders indien als gevolg van de keuze voor een open ontgravingsmethode één van de tot inschrijving uitgenodigde on-dernemingen wordt bevoordeeld. Dat dit in de onderhavige meervoudig onder-handse aanbesteding het geval is, is gesteld noch gebleken.

Klachtonderdeel 3

Het derde klachtonderdeel stelt aan de orde dat de aanbesteder niet zoveel moge-lijk maatschappelijke waarde realiseert voor de publieke middelen door varianten, zoals de door de ondernemer ontwikkelde tunnelbouwmethode, niet toe te staan. De Commissie is van oordeel dat ook de keuze voor een bepaalde werkwijze en het uitsluiten van andere werkwijzen onder het toepassingsbereik van artikel 1.4, 2

lid 2, Aw 2012 valt. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer ech-ter, in het licht van hetgeen de aanbesteder in dat kader heeft aangevoerd, zijn standpunt dat met de voorgeschreven traditionele (open) tunnelbouwmethode in strijd wordt gehandeld met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende onderbouwd.

Daarmee acht de Commissie alle klachtonderdelen ongegrond.