Advies 524: Motivering beslissing om de opdracht enkelvoudig onderhands te gunnen, houdt stand

(10 augustus 2020)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 27 oktober 2020

De inkoopbehoefte van de aanbesteder bestond uit de levering van een zogenoemde enterprise search engine. Om in die behoefte te voorzien, heeft hij eerst een marktanalyse en vervolgens een marktconsultatie uitgevoerd onder een aantal leveranciers. De aanbesteder is in dat kader nagegaan of – en zo ja: welke – oplossingen in de markt beschikbaar waren waarmee in zijn inkoopbehoefte kon worden voorzien. Hij heeft vervolgens op basis van de resultaten van de marktanalyse en de marktconsultatie ervoor gekozen, om redenen van doelmatigheid, om de opdracht niet functioneel maar technisch te specificeren. Een van de eisen die de aanbesteder in dat kader heeft gesteld, is dat autorisatie bij de bron plaatsvindt en niet (ook) bij de enterprise search engine. Vervolgens heeft hij vastgesteld dat slechts één leverancier – ondernemer Y – aan de opdrachteisen kon voldoen. Om die reden heeft hij de opdracht enkelvoudig onderhands aan Y gegund.

Een andere ondernemer die aan de marktconsultatie heeft deelgenomen, heeft de aanbesteder verzocht om een motivering van de keuze om de opdracht enkelvoudig onderhands aan ondernemer Y te gunnen. De aanbesteder verstrekt die motivering en licht daarin de hiervoor genoemde reden toe. De ondernemer klaagt er vervolgens over dat de aanbesteder de opdracht ten onrechte zonder voorafgaande (meervoudig onderhandse of Europese) aanbesteding enkelvoudig onderhands heeft gegund.

De ondernemer geeft in de onderbouwing van zijn klacht niet aan waarom de aanbesteder verplicht zou zijn om de opdracht meervoudig onderhands dan wel Europees aan te besteden. Mede gelet op de verdere onderbouwing van de klacht – zie hierna – gaat de Commissie er daarom veronderstellenderwijs van uit dat de opdracht een waarde heeft die onder het relevante drempelbedrag van Richtlijn 2014/24/EU ligt en dat de opdracht ook overigens geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.

Volgens de Commissie onderbouwt de ondernemer zijn klacht in de kern met de stelling dat de aanbesteder zijn keuze om de opdracht enkelvoudig onderhands aan ondernemer Y te gunnen niet op basis van objectieve criteria heeft bepaald. De Commissie beoordeelt daarom of de aanbesteder in strijd heeft gehandeld met artikel 1.4, lid 1, sub a en b of lid 3 Aw 2012.

De Commissie is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin de opdracht een waarde heeft die onder het relevante drempelbedrag van Richtlijn 2014/24/EU ligt, die opdracht ook overigens geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en de aanbestedende dienst niet uit eigen beweging een aankondiging van de opdracht bekend heeft gemaakt (zie artikel 1.11 Aw 2012) en evenmin twee of meer ondernemers heeft uitgenodigd om een inschrijving in te dienen (zie artikel 1.14 Aw 2012), de aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen en niet verplicht is om de opdracht functioneel te specificeren. Hij mag de opdracht in een dergelijk geval ook technisch specificeren, ook wanneer dat zou betekenen dat slechts één ondernemer in staat zal zijn aan de opdrachteisen te voldoen.

De Commissie is verder van oordeel dat het voorgaande uitzonderling lijdt in het geval dat de aanbestedende dienst met zijn hiervoor bedoelde opdrachtspecificatie onvoldoende zorg zou dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen. In dat geval zou de aanbestedende dienst immers handelen in strijd met het bepaalde in artikel 1.4, lid 2, Aw 2012. Dat de aanbesteder in het onderhavige geval in strijd met deze bepaling heeft gehandeld, is door de ondernemer echter niet gesteld en is de Commissie ook overigens niet gebleken.

De Commissie is tot slot van oordeel dat wanneer de in artikel 1.4, lid 3, Aw 2012 bedoelde ondernemer in een geval als het onderhavige, in reactie op de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering, voldoende aannemelijk maakt dat ook een of meer andere ondernemers in staat zullen zijn aan de op-drachteisen te voldoen, de aanbestedende dienst – wanneer hij wenst te volharden in zijn keuze om de opdracht enkelvoudig onderhands aan een bepaalde ondernemer te gunnen – gehouden is tot het verstrekken van een nadere motivering. Met die nadere motivering dient hij dan ófwel de stellingen van de ondernemer onderbouwd te weerleggen, ófwel de objectieve criteria nader te verklaren op basis waarvan hij tot zijn keuze is gekomen. Dat in het onderhavige geval ook een of meer andere ondernemers in staat waren aan de opdrachteisen van aanbesteder te voldoen, is door de ondernemer echter onvoldoende aannemelijk gemaakt en is de Commissie ook overigens niet gebleken. Daarmee was een nadere motiveringsplicht van de aanbesteder zoals hiervoor bedoeld niet aan de orde.

Alles afwegende is de Commissie van oordeel dat de motivering van de aanbesteder zijn beslissing om de opdracht enkelvoudig onderhands aan ondernemer Y te gunnen kan dragen. Daarmee acht de Commissie de klacht ongegrond.