Advies 526: Een klacht over vele knock-out eisen: wel dient de ondernemer zich proactief op te stellen

(28 mei 2019)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 2 juli 2019

Advies 526 | Samenvatting

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht tot levering van een kleding inname automaat (KIA) en een kleding uitgifte automaat (KUA).

De klacht is gericht tegen het grote aantal knock-out-eisen en bepaalde knock-out-eisen in het bijzonder. Nu de ondernemer naar het oordeel van de Commissie onvoldoende proactief heeft gehandeld, acht de Commissie alle klachtonderdelen ongegrond.

De Commissie laat zich ten overvloede nog uit over de afzonderlijke 11 klachtonderdelen.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren.

In beginsel mag een aanbestedende dienst bovendien vragen om maatwerk, mits hij de eisen dan zoveel mogelijk functioneel specificeert. Het uitvragen van maatwerk in een concrete aanbestedingsprocedure wordt naar het oordeel van de Commissie echter problematisch indien de markt dat maatwerk niet eenvoudig kan realiseren. Indien in een dergelijk geval slechts enkele ondernemingen in staat zijn aan (een combinatie van) maatwerkeisen van die ene aanbestedende dienst te voldoen, zal al snel sprake kunnen zijn van eisen die niet meer in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie artikel 1.10, lid 1, Aw 2012) en mogelijk zelfs van eisen waarmee de aanbestedende dienst de inschrijvers niet meer op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelt (zie artikel 1.8 jo. artikel 2.75, lid 6, Aw 2012). Daarvan zal nog sneller sprake zijn wanneer in een dergelijk geval bovendien slechts één onderneming in staat is aan die (combinatie van) maatwerkeisen te voldoen, zeker wanneer blijkt dat die eisen, in strijd met de geldende regels, zijn toegeschreven naar die onderneming (zie artikel 2.76 lid 3 Aw 2012).

De in het kader van klachtonderdelen 2, 3, 6, 8 en 9 betreffende specifieke knock-out-eisen zijn naar het oordeel van de Commissie niet in strijd met het transparantie- of proportionaliteitsbeginsel.

Klachtonderdeel 1

Naar het oordeel van de Commissie is de knock-out-eis dat alle onderdelen van de KIA en KUA tot 15 jaar na oplevering van het systeem naleverbaar moeten zijn, onvoldoende transparant.

Klachtonderdeel 4

Dit klachtonderdeel betreft een knock-out-eis waarin is bepaald dat de ophoging van het krediet van de gebruiker bij het inleveren van kleding op de smartcard geregistreerd moet worden. De aanbesteder heeft aangegeven dat het doel van deze eis is dat zijn medewerkers na het inleveren van vuile kleding weer krediet hebben om gebruik te kunnen maken van de KUA. Het is ook denkbaar dat in deze behoefte van de aanbesteder wordt voorzien op een wijze waarbij de smartcard enkel wordt gebruikt als identificatiemiddel en dat het krediet niet op de smartcard maar op de KIA en KUA wordt geregistreerd. De aanbesteder heeft geen reden gegeven waarom hij deze mogelijkheid zou willen uitsluiten. Daarmee houdt deze eis naar het oordeel van de Commissie onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht en is deze niet proportioneel.

lachtonderdKeel 5

Dit klachtonderdeel betreft een knock-out-eis waarin is bepaald dat alle kledingstukken die langer dan 60 dagen in het systeem hangen, met één druk op de knop uitgenomen moeten kunnen worden. Naar het oordeel van de Commissie is deze eis niet proportioneel. Kennelijk staat het de aanbesteder voor ogen dat kledingstukken die al lang in het systeem hangen eenvoudig uitgenomen moeten kunnen worden. De aanbesteder heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het voor hem zo belangrijk is dat dat met één druk op de knop mogelijk moet zijn.

Klachtonderdeel 7

Dit klachtonderdeel betreft een knock-out-eis waarin is bepaald dat de gebruiker bij de KUA geen extra handelingen hoeft te verrichten, wat onder meer betekent dat deuren of knoppen bij het uitgifteluik of -loket niet zijn toegestaan. Nu de aanbesteder voor het stellen van deze knock-out-eis geen andere goede grond heeft aangevoerd dan de gewenste doorstroomsnelheid en die wens reeds wordt afgedekt door een andere knock-out-eis, houdt deze knock-out-eis naar het oordeel van de Commissie onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht en is deze eis niet proportioneel.

Klachtonderdeel 10

De ondernemer heeft gesteld dat in het Programma van Eisen 168 knock-out-eisen zijn gesteld en dat het aantal en de inhoud van de gestelde knock-out-eisen de mededinging zodanig beperken dat – gelet op het beperkte aantal leveranciers dat in staat is een KIA/KUA te leveren – geen enkele dan wel slechts een enkele leverancier in staat is aan deze eisen te voldoen. Nog daargelaten dat ondernemer onvoldoende heeft onderbouwd dat slechts enkele leveranciers of één leverancier aan alle eisen kunnen c.q. kan voldoen, is de Commissie ook overigens van oordeel dat het stellen van een hoog aantal knock-out-eisen de aanbestedingsprocedure nog niet per definitie disproportioneel maakt.

Klachtonderdeel 11

Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer de klacht dat de aanbesteder met de onderhavige procedure niet zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert in de zin van  artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende onderbouwd.

Ten overvloede merkt de Commissie nog op dat kan worden betwijfeld of de aanbesteder met de onderhavige procedure zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 realiseert, nu bij de beoordeling van de klachtonderdelen 1, 4, 5 en 7 is gebleken dat de aanbesteder op diverse aspecten in strijd heeft gehandeld met de beginselen van transparantie en proportionaliteit.

Aanbeveling

Ten slotte beveelt de Commissie ondernemingen aan om eventuele opmerkingen en vragen tijdig bij de aanbestedende dienst in te dienen. Dit vergroot de kans dat de aanbestedende dienst aan eventuele bezwaren tegemoet komt en daarmee zou in een vroeg stadium veel kou  uit de lucht kunnen worden genomen.