Advies 529: Gunningsbeslissing ingeval van Europese aanbesteding van een raamovereenkomst mag niet enkel gebaseerd worden op de uitkomst van een loting

(6 juni 2019)
Publicatiedatum: 
vrijdag, 26 juli 2019

Advies 529 | Samenvatting

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor diensten voor de inhuur van inkoopadviseurs en contractbeheerders. Geklaagd wordt dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012 en de aanbestedingsrechtelijke beginselen doordat een raamovereenkomst wordt gegund (louter) op basis van loting, zonder dat daar een deugdelijke vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria tussen twee of meer inschrijvingen aan vooraf is gegaan.

De enkele omstandigheid dat de ondernemer in de onderhavige aanbestedingsprocedure een inschrijving heeft ingediend en daarmee zou hebben ingestemd met de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure, ontneemt hem naar het oordeel van de Commissie niet het recht om ten aanzien van de loting een klacht in te dienen bij de Commissie. De Commissie neemt de klacht dan ook in behandeling.

De aanbesteder stelt zich onder andere op het standpunt een inkoopprocedure te hebben gehanteerd die in lijn is met de arresten Falk Pharma en Tirkkonen van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit deze arresten kan – kort gezegd – worden afgeleid dat Richtlijn 2014/24/EU niet van toepassing is op een inkoopprocedure die de kenmerken heeft van een toelatingsprocedure, waarbij aan alle ondernemingen die aan bepaalde eisen voldoen toegang wordt verleend tot de overeenkomst die het object is van de procedure. De Commissie stelt vast dat de door de aanbesteder gehanteerde inkoopprocedure niet de kenmerken vertoont van een toelatingsprocedure zoals in deze arresten bedoeld. Anders dan het geval was in de zaken Falk Pharma en Tirkkonen, zal de aanbesteder met slechts een aantal ondernemingen die aan de toelatingseisen voldoen een raamovereenkomst sluiten. De Commissie is dan ook van oordeel dat Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is op de onderhavige inkoopprocedure. 

Vervolgens gaat de Commissie in op de vraag of de gunning van de raamovereenkomsten enkel mag worden bepaald door een loting. In het geval dat sprake is van een Europese aanbesteding van een reguliere raamovereenkomst onder de werkingssfeer van Deel 2 van de Aw 2012, zoals in het onderhavige geval, moet een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012 een vergelijkende toets uitvoeren. Dat betekend dat de aanbestedende dienst naar het oordeel van de Commissie in strijd handelt met artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012 door de gunningsbeslissing voor het sluiten van de raamovereenkomsten enkel te baseren op de uitkomst van een loting.