Advies 559: Klacht over Rapid Circulair Contracting (RCC) methode gegrond

(28 januari 2021)
Publicatiedatum: 
donderdag, 11 februari 2021

De klacht ziet op een gezamenlijke Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor de levering van warme en koude dranken. De twee aanbesteders hebben ervoor gekozen om de aanbesteding middels de zogenoemde Rapid Circulair Contracting (RCC) methode op de markt te zetten. De Commissie acht 2 van de 3 klachtonderdelen gegrond.

Gelet op hun onderlinge samenhang behandelt de Commissie eerst de klachtonderdelen 1 en 3 en daarna klachtonderdeel 2.

Klachtonderdeel 1

Geklaagd wordt dat de aanbesteders in strijd handelen met de beginselen en regels van het aanbestedingsrecht door in het kader van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving niet om prijzen te vragen en evenmin vooraf een bepaald plafondbedrag of budget te bepalen.

Vooropgesteld dient te worden dat aanbesteders op grond van artikel 2.114, lid 1, Aw 2012 verplicht zijn de onderhavige overheidsopdracht te gunnen op grond van de naar hun oordeel economisch meest voordelige inschrijving. De Commissie stelt vast dat de aanbesteders hebben bepaald dat zij de economisch meest voordelige inschrijving vaststellen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

De Commissie is van oordeel dat aanbesteders met hun gehanteerde gunningsmethode miskennen dat, als de economisch meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, de gunningsmethode mede moet voorzien in een beoordeling van de inschrijvingen op basis van een kwantitatief prijs- of kostenelement. De aanbesteders vragen de inschrijvers in de kern slechts om in hun inschrijvingen een visie en een plan van aanpak te formuleren, waarin zij moeten aangeven hoe de prijsvorming en de kostenopbouw van de af te nemen dienstverlening – ná de gunning van de opdracht en ná de ondertekening van het RCC Commitment Contract – tijdens de Work-out fase tot stand zullen komen. Een dergelijke visie met plan van aanpak behelst naar het oordeel van de Commissie geen kwantitatief prijs- of kostenelement maar moet als een kwalitatief subgunningscriterium worden gekwalificeerd. Uit de uitwerking van dit subgunningscriterium blijkt immers enkel en alleen dat de inschrijvingen worden beoordeeld op de door de inschrijvers geformuleerde visie en het plan van aanpak om in een latere fase tot een definitieve prijs te komen. Gunning vindt plaats op basis van de toegekende scores aan de verschillende visies en plannen van aanpak en niet op basis van de (latere) beprijzingen die overeenkomstig die visies en plannen plaatsvinden. Op basis van de door iedere inschrijver in diens visie en plan voorziene aanpak valt ten tijde van de inschrijving niet te voorzien tot welke prijs die aanpak na gunning zal leiden. Het voorgaande betekent dat de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond acht.

De Commissie overweegt ten overvloede nog het volgende. Dit oordeel laat onverlet dat het ter bepaling van de beste prijs-kwaliteitverhouding wel mogelijk is om naast het kwantitatieve prijs- of kostenelement een visie of (plan van) aanpak uit te vragen als kwalitatief subgunningscriterium, waarin een inschrijver moet aangeven hoe het proces van prijsvorming ná gunning – binnen de daarvoor geldende aanbestedingsrechtelijke randvoorwaarden – zal plaatsvinden.

Klachtonderdeel 3

Geklaagd wordt dat de aanbesteders ten onrechte geen plafondbedrag hebben bepaald of budget hebben genoemd.

Zoals de Commissie in het kader van klachtonderdeel 1 heeft overwogen, moet een aanbestedende dienst die de economisch meest voordelige inschrijving vaststelt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding – ook in dat geval – ervoor zorgen dat de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving altijd een prijs- of kostenelement bevat. Voor zover de ondernemer met klachtonderdeel 3 heeft willen betogen dat een aanbestedende dienst zijn hiervoor bedoelde verplichting enkel en alleen kan nakomen door in de opzet van de aanbestedingsprocedure een plafondbedrag of budget te hanteren, kan de Commissie ondernemer daarin niet volgen. Het hanteren van een plafondbedrag of budget – op basis waarvan de inschrijvers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen – is slechts één van de mogelijkheden waarmee een aanbestedende dienst het prijs- of kostenelement kan vormgeven. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 ongegrond.

Klachtonderdeel 2

In de kern klaagt de ondernemer erover dat de onderhavige aanbestedingsprocedure zodanig is opgezet en ingericht dat de oplossing, waarmee de winnende inschrijver voornemens is in de inkoopbehoefte van aanbesteders te gaan voorzien, nog onvoldoende zal zijn bepaald op het moment van gunning van de opdracht en dat duidelijkheid daaromtrent pas ná de gunning en ná de ondertekening van het RCC Commitment Contract – tijdens de Work-out fase – zal ontstaan.

De Commissie is van oordeel dat de aanbesteders met de aldus voorziene opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure niet bewerkstelligen dat de essentialia van de oplossingen, waarmee de inschrijvers voornemens zijn in de inkoopbehoefte van aanbesteders te gaan voorzien, voldoende duidelijk zijn op het moment van de gunning van de opdracht. In de door de aanbesteders gekozen opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure ontstaat die voldoende duidelijkheid immers pas – en ook overigens alleen voor zover het de inschrijving van de winnende inschrijver betreft en bovendien oncontroleerbaar voor de andere inschrijvers – ná de gunning en ondertekening van het RCC Commitment Contract, tijdens de Work-out fase.

Bovendien hebben de aanbesteders – in afwijking van het bepaalde in artikel 2.26, aanhef en sub d, Aw 2012 – niet of nauwelijks technische specificaties, eisen of normen gesteld, waardoor zij – eveneens in afwijking met voornoemde bepaling – evenmin toetsen of de inschrijvingen aan dergelijke specificaties, eisen of normen voldoen. Het gebrek aan duidelijkheid wordt daarnaast versterkt door het feit dat – zoals ook al is overwogen in het kader van de behandeling van klachtonderdeel 1 – aanbesteders de inschrijvingen beoordelen aan de hand van een gunningscriterium dat niet voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen. Het voorgaande betekent dat aanbesteders met de gekozen opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure naar het oordeel van de Commissie in strijd handelen met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook gegrond.