Advies 562: Geen passende maatregelen getroffen in het kader van een belangenconflict

(28 februari 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 10 juni 2020

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht tot het leveren en implementeren van een onderwijslogistieke oplossing (roostersoftware). De klacht ziet op een mogelijk belangenconflict tussen een door de aanbesteder ingeschakelde derde (H), die als projectleider en voorzitter van de beoordelingscommissie bij de aanbestedingsprocedure is betrokken en de beoogde winnaar van de aanbestedingsprocedure (K).

Naar het oordeel van de Commissie kan het de ondernemer niet worden verweten onvoldoende proactief te hebben gehandeld. Pas op het moment dat hij zowel op de hoogte was van de rol van de door de aanbesteder ingeschakelde derde H bij de onderhavige aanbestedingsprocedure, als van het feit dat de beoogde winnaar K had ingeschreven op de procedure, kon hij weten van een mogelijk belangenconflict. Dat laatste werd pas in de mededeling van de gunningsbeslissing aan de ondernemer bekendgemaakt. Na ontvangst van de mededeling van de gunningsbeslissing heeft ondernemer snel aan de bel getrokken. De Commissie kan de klacht dan ook in behandeling nemen.

Klachtonderdeel 1

De Commissie is van oordeel dat er sprake is van een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aw 2012. H was in opdracht van de aanbesteder als projectleider en voorzitter van de beoordelingscommissie betrokken bij de onderhavige aanbestedingsprocedure en kon invloed hebben op het resultaat van de procedure. Niet alleen had hij een rol bij het opstellen van het Programma van Eisen en het bepalen van (de weging van) de gunningscriteria, ook was hij als voorzitter bij de beoordeling van de inschrijvingen betrokken. Via ondernemer P had H een zakelijk belang in ondernemer M (M). M heeft in 2018 samen met K ingeschreven op een aanbestedingsprocedure. M en K hebben in 2019 samen een presentatie gegeven voor een potentiële opdrachtgever. Daarmee had H een economisch of persoonlijk belang dat zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de onderhavige aanbestedingsprocedure in het gedrang kan brengen. H had er belang bij ondernemer K gunstig te stemmen met het oog op de samenwerking in het kader van de aanbestedingsprocedure waarvoor zij ten tijde van de onderhavige aanbestedingsprocedure samen een presentatie hadden gegeven en mogelijke samenwerking in de toekomst.

Naar het oordeel van de Commissie is voor de beoordeling of sprake is van een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 niet vereist dat er ook daadwerkelijk sprake is geweest van beïnvloeding van de aanbestedingsprocedure. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond.

Klachtonderdeel 2

De ondernemer klaagt ook dat de aanbesteder heeft nagelaten passende maatregelen te treffen in de zin van artikel 1.10b, lid 1, Aw 2012. Nu naar het oordeel van de Commissie sprake is van een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 had de aanbesteder passende maatregelen moeten nemen om het belangenconflict te voorkomen, te onderkennen en op te lossen teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden, de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de aanbesteder geen maatregelen in de zin van artikel 1.10b, lid 1, Aw 2012 heeft genomen in het kader van dit belangenconflict. De Commissie constateert dat de aanbesteder geen navraag heeft gedaan bij H naar mogelijke belangenconflicten, dat de aanbesteder de betrokkenheid van H bij de onderhavige aanbestedingsprocedure niet in de aanbestedingsstukken bekend heeft gemaakt, dat de aanbesteder geen maatregelen heeft getroffen om de betrokkenheid van H bij inschrijvingen op de onderhavige aanbestedingsprocedure te voorkomen, dat H een rol heeft gehad bij het opstellen van het Programma van Eisen, dat H een rol heeft gehad bij het bepalen van de gunningscriteria en de weging daarvan, dat H als voorzitter van de beoordelingscommissie betrokken was bij de beoordeling van de inschrijvingen en dat de aanbesteder de aanbestedingsprocedure vooralsnog niet heeft ingetrokken.

Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder daarmee in strijd gehandeld met artikel 1.10b, lid 1 Aw 2012. Daarmee is ook klachtonderdeel 2 gegrond.

Klachtonderdeel 3

Verder klaagt de ondernemer dat de aanbesteder naar aanleiding van het belangenconflict ten onrechte heeft nagelaten de aanbestedingsprocedure te beëindigen of K uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Doordat het belangenconflict niet is voorkomen, niet is onderkend en er geen maatregelen zijn genomen om het belangenconflict op te lossen, kan naar het oordeel van de Commissie niet worden uitgesloten dat de mededinging als gevolg van het belangenconflict is vervalst. Ondanks het belangenconflict is H niet alleen betrokken geweest bij het bepalen van het programma van eisen en (de weging van) de gunningscriteria, maar zelfs bij de beoordeling van de inschrijvingen. Dat in een onderzoek is geconstateerd dat er geen aanwijzingen zijn gevonden dat de relatie tussen H en ondernemer K invloed heeft gehad op de beoordeling van de inschrijvingen, sluit niet uit dat het belangenconflict effect heeft gehad op de uitkomst van deze aanbestedingsprocedure.

Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder ná de mededeling van de gunningsbeslissing van 18 juni 2019 op grond van artikel 1.10b, lid 1, Aw 2012 alsnog passende maatregelen moeten nemen om het belangenconflict op te lossen. Doordat eerder geen passende maatregelen waren genomen, was op dat moment naar het oordeel van de Commissie de enige mogelijke passende maatregel de aanbestedingsprocedure in te trekken. Nu de aanbesteder dat vooralsnog heeft nagelaten, is klachtonderdeel 3 naar het oordeel van de Commissie eveneens gegrond.

Klachtonderdeel 4

Aangezien de enige passende maatregel op basis van artikel 1.10b Aw 2012 naar het oordeel van de Commissie het intrekken van de aanbestedingsprocedure is, komt de Commissie niet meer toe aan de beoordeling van klachtonderdeel 4 waarin is geklaagd dat de aanbesteder de inschrijving van ondernemer K ten onrechte niet heeft uitgesloten.

Aanbeveling

De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om bij inschakeling van derden in het kader van een aanbestedingsprocedure altijd om een verklaring te vragen dat er geen sprake is van een conflicterend belang in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 en dat conflicterende belangen ook gedurende de aanbestedingsprocedure zullen worden gemeld.