Advies 584: Weigering voorwaarden aan te passen niet disproportioneel

(16 april 2021)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 11 mei 2021

De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van raamovereenkomsten met één of meerdere ondernemers voor de levering van standaardprogrammatuur en bijbehorende dienstverlening. De opdracht is verdeeld in twee percelen. Het is toegestaan op beide percelen in te schrijven. Een inschrijver kan echter hoogstens één perceel gegund krijgen.

In klachtonderdeel 1 wordt geklaagd over de toepassing van artikel 2.10 lid 3 Aw 2012 dat het aanbesteder toestaat om te bepalen dat een inschrijver hoogstens één perceel gegund kan krijgen. Volgens ondernemers belemmert dit de marktwerking, terwijl volgens aanbesteder de marktwerking juist bevorderd wordt.

De Commissie overweegt dat inherent aan artikel 2.10 lid 3 Aw 2012 is dat niet altijd een perceel gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Verder overweegt de Commissie dat de marktwerking in ieder geval na gunning van drie raamovereenkomsten in perceel 2 nog aanwezig blijft en dat het niet uitgesloten lijkt dat de marktwerking op bepaalde onderdelen belemmerd en op andere onderdelen bevorderd wordt. Omdat de Commissie niet kan vaststellen welke partij gelijk heeft op het punt van de marktwerking, wordt dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.

In klachtonderdeel 2 stellen ondernemers dat de door aanbesteder gevraagde kortingspercentages niet gebruikelijk zijn in de markt. In klachtonderdeel 3 maken ondernemers bezwaar tegen het voorschrijven door aanbesteder van de ARBIT-voorwaarden en stellen zij voor toe te staan dat de licentievoorwaarden van de vendors van toepassing worden verklaard. In klachtonderdeel 4 maken ondernemers bezwaar tegen het door aanbesteder voorschrijven van een model-verwerkersovereenkomst. In klachtonderdeel 5 keren ondernemers zich tegen de eis dat bij minicompetities onder de raamovereenkomst van perceel 2 een maximale prijs is voorgeschreven die gelijk is aan de listprijs/verifieerbare prijs van de vendors.

De Commissie overweegt bij klachtonderdelen 2 tot en met 5 dat aanbesteder op grond van het gelijkheidsbeginsel voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moet hanteren. Ondernemers hadden op grond van Voorschrift 3.9 B Gids Proportionaliteit concrete voorstellen kunnen indienen voor aanpassing van die voorwaarden. Dat hebben zij echter niet gedaan en niet gesteld noch gebleken is dat de voorwaarden van aanbesteder op zich disproportioneel zouden zijn. Er is geen sprake van een onmogelijkheid om aan die voorwaarden te voldoen, maar veeleer van onwil. Omdat het om een opdracht met een zeer grote geraamde waarde gaat, neemt de Commissie aan dat de vendors in dit geval wel bereid zullen zijn om ‘water bij de wijn’ te doen. Dit wordt bevestigd doordat er meerdere inschrijvingen zijn ontvangen en in totaal aan vier inschrijvers (waaronder in perceel 2 aan één van de klagende ondernemers) raamovereenkomsten zijn gegund. De Commissie verklaart de onderdelen 2 tot en met 5 eveneens ongegrond.