Advies 586: De SROI-verplichting moet volledig binnen de raamovereenkomst worden gerealiseerd

(17 november 2020)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 15 december 2020

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor het onderhoud van de riolering van de aanbesteder. Geklaagd wordt dat de toegezegde SROI-verplichting van de winnende inschrijver onrealistisch hoog is en dat diens inschrijving ongeldig had moeten worden verklaard.

De aanbesteder heeft in de Nota van Inlichtingen bepaald dat de invulling van de SROI-verplichting niet gerelateerd hoeft te zijn aan de onderhavige opdracht. De uitleg die aanbesteder in de Nota van Inlichtingen geeft aan het subgunningscriterium SROI kan naar het oordeel van de Commissie niet als een uitleg worden aangemerkt die naar objectieve maatstaven volgt uit het bepaalde in het ‘Protocol Social Return’. Die uitleg van aanbesteder is immers in strijd met de wet. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver legt een subgunningscriterium niet zo uit dat het in strijd is met de wet. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het subgunningscriterium SROI dan ook op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat de invulling van de SROI-verplichting binnen de werkzaamheden van de onderhavige raamovereenkomst moet worden verwezenlijkt.

De Commissie onderzoekt vervolgens of de aanbesteder de inschrijving van de winnende inschrijver ten onrechte niet als ongeldig terzijde heeft gelegd. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer voldoende aangevoerd om gerede twijfel te doen ontstaan over de geldigheid van de inschrijving van de winnende inschrijver. De aanbesteder voert op zich terecht aan dat de op het ‘Protocol Social Return’ gebaseerde SROI-bedragen fictieve bedragen zijn. De winnende inschrijver heeft een SROI-verplichting aangeboden van 32% van de maximale waarde van de opdracht. Aangenomen dat een SROI-percentage van 5% gebruikelijk is, is een percentage van 32% hoog. Indien een andere inschrijver stelt en onderbouwt dat het onmogelijk is een SROI-percentage van 32% te realiseren bij de uitvoering van de onderhavige raamovereenkomst zal de aanbesteder daar onderzoek naar moeten doen. In dat kader heeft de ondernemer aangevoerd dat het er op lijkt dat de SROI-kandidaten niet bij de uitvoering van de onderhavige raamovereenkomst zullen worden ingezet en dat ook gebruik wordt gemaakt van personeel dat reeds in dienst is bij de winnende inschrijver dat ook bij andere projecten wordt opgevoerd.

Naar het oordeel van de Commissie is onvoldoende gebleken dat de aanbesteder heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. In dat kader is van belang dat er op basis van de gehanteerde gunningssystematiek grote verschillen mogelijk zijn in de te behalen punten voor het nadere gunningscriterium SROI, doordat er geen maximum is gesteld aan de SROI-toezeggingen die mogen worden gedaan en er tevens sprake is van een relatieve weging. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de winnende inschrijver de toegezegde SROI-verplichting niet realiseert, zonder dat daar passende consequenties aan worden verbonden. Dit maakt dat er hoge eisen moeten worden gesteld aan het onderzoek van aanbesteder naar het realiteitsgehalte van de SROI-toezegging van de winnende inschrijver.

De invulling van de SROI-verplichting dient volledig binnen de onderhavige raamovereenkomst te worden gerealiseerd. Niet is gebleken dat de aanbesteder dáár voldoende navraag naar heeft gedaan. Evenmin is gebleken dat de aanbesteder de winnende inschrijver heeft geconfronteerd met de argumenten van ondernemer en dat – en op welke wijze – de winnende inschrijver de twijfel over de geldigheid van zijn inschrijving naar aanleiding van deze argumenten heeft kunnen wegnemen (zonder daarbij de rechtmatige commerciële belangen van de winnende inschrijver te schaden).

Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder niet kenbaar voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Op basis van de haar ter beschikking staande informatie kan de Commissie echter niet beoordelen of de aanbesteder de inschrijving van de winnende inschrijver als ongeldig terzijde had moeten leggen. Daarmee kan de Commissie de klacht niet gegrond verklaren. De Commissie acht de klacht dan ook ongegrond.

Ten overvloede

Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. In het ‘Protocol Social Return’ is bepaald dat social return ook kan worden ingevuld ‘door het uitvoeren van maatschappelijke activiteiten die bijdragen aan arbeidsparticipatie of het bevorderen van vakmanschap, bijvoorbeeld het organiseren van een gastles, bedrijfsbezoek of snuffelstage’. De Commissie vraagt zich af of deze activiteiten alle voldoende gerelateerd zijn aan het voorwerp van de opdracht.

Aanbeveling

De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om in het kader van eisen of  nadere gunningscriteria betreffende SROI bij inschrijving reeds te vragen om een plan waarin wordt onderbouwd hoe invulling wordt gegeven aan de SROI-verplichting.

Ook geeft de Commissie aanbestedende diensten in overweging om in het kader van een nader gunningscriterium bij het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding de mogelijke SROI-toezeggingen te maximeren, zeker bij een relatieve beoordeling, om te voorkomen dat de aanbesteding wordt gewonnen op basis van SROI-toezeggingen waarvan tijdens de uitvoering blijkt dat deze niet kunnen worden waargemaakt.

Ten slotte beveelt de Commissie aanbestedende diensten aan om in het kader van een eis of gunningscriterium betreffende SROI een deugdelijk controlemechanisme te hanteren en een effectieve boetebepaling op te nemen om te voorkomen dat een inschrijver ten onrechte de aanbesteding wint op basis van een SROI-toezegging die hij vervolgens niet waarmaakt.