Advies 588: Traag betalingsgedrag geen grond voor opschorting prestatie

(21 april 2021)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 11 mei 2021

De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor raamovereenkomsten voor de levering van standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening ten behoeve van een onderdeel van de Staat. Geklaagd wordt over een eis die neerkomt op een verbod tot opschorting en een onvoorwaardelijke plicht tot nakoming van de overeenkomst in geval van betaalachterstanden. Ondernemer acht die eis disproportioneel.

Tussen partijen is niet in geschil dat zich in het verleden aanzienlijke betaalachterstanden hebben voorgedaan. Onder normale omstandigheden heeft een opdrachtnemer opschortingsrechten wanneer de opdrachtgever niet tijdig betaalt, welke rechten doorgaans uitgeoefend worden om de opdrachtgever tot betaling aan te sporen. Betaalt de opdrachtgever ondanks de opschorting nog steeds niet, dan kan de opdrachtnemer proberen zijn vordering te incasseren door middel van beslag en executie. Maar dit rechtsmiddel kan niet op eenvoudige wijze tegen de Staat worden aangewend, althans niet voor zover het goederen betreft met een publieke bestemming.

Onder die omstandigheden is uitoefening van een opschortingsrecht het enige juridische middel om de Staat tot spoedige betaling aan te sporen. De Commissie is echter met aanbesteder van mening dat het belang van de nationale veiligheid en de veiligheid van het betrokken personeel zo zwaar wegen, dat ondernemer een eventueel traag betalingsgedrag zal moeten gedogen. Ook kan de Commissie begrijpen dat aanbesteder de voorstellen van ondernemer om onder bepaalde voorwaarden opschorting toe te staan, heeft afgewezen. Daarbij overweegt de Commissie dat de wettelijke rente (meestal rond de 8 procent) doorgaans een behoorlijke financiële compensatie voor te late betaling vormt.

De Commissie verklaart de klacht ongegrond.

Ten overvloede geeft de Commissie aanbesteder in overweging ondernemer tegemoet te komen door te bepalen dat wanneer de wettelijke rente onvoldoende compensatie biedt in gevallen waarin betalingsachterstanden ‘de spuigaten uitlopen’, de opdrachtgever bereid is tot het betalen van een aanvullende schadevergoeding. De Commissie wijst er daarbij op dat bijvoorbeeld alleen in uitzonderlijke gevallen uitstel van btw-aangifte en –betaling wordt verleend, ook al zijn verzonden facturen niet tijdig betaald, en dat de wettelijke verhoging van achterstallig loon maximaal 50% kan bedragen.

Aanbeveling

De Commissie beveelt aanbesteder aan om in de overeenkomst een bepaling op te nemen waarin de opdrachtgever verklaart bereid te zijn om in geval van grote betalingsachterstanden aanvullende schadevergoeding te betalen wanneer de wettelijke rente daarvoor onvoldoende compensatie biedt.