Advies 594: Bepaling verwerkersovereenkomst niet proportioneel

(27 augustus 2020)
Publicatiedatum: 
donderdag, 17 september 2020

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor het leveren van mobiele telefoons en aanverwante dienstverlening. De ondernemer klaagt dat de aanbesteder met twee artikelen in de concept Verwerkersovereenkomst ten onrechte is afgeweken van Voorschrift 3.9 A en 3.9 B Gids Proportionaliteit.

In het Beschrijvend Document heeft de aanbesteder bepaald dat de bijlage met de Verwerkersovereenkomst ‘onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de Aanbestedingsdocumenten en de eventueel te sluiten Raamovereenkomst’. Anders dan de aanbesteder lijkt te veronderstellen, behoort de Verwerkersovereenkomst naar het oordeel van de Commissie dan ook tot de ‘voorwaarden van de overeenkomst’ in de zin van artikel 1.10, lid 2, sub h, Aw 2012 en zijn de Voorschriften 3.9 A en B Gids Proportionaliteit op de (concept) Verwerkersovereenkomst van toepassing.

De Commissie is van oordeel dat de aanbesteder heeft voldaan aan Voorschrift 3.9 B Gids Proportionaliteit door de inschrijvers in de gelegenheid te stellen suggesties te doen tot aanpassing van de Verwerkersovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden. Voorschrift 3.9 B Gids Proportionaliteit verplicht aanbestedende diensten op zichzelf niet om die suggesties vervolgens ook over te nemen. In zoverre acht de Commissie de klacht ongegrond.

De ondernemer klaagt er ook over dat de aanbesteder met twee artikelen van de concept Verwerkersovereenkomst ten onrechte is afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. In dat kader heeft de ondernemer onder meer aangevoerd dat de aanbesteder het risico van een datalek het beste kan beheersen of beïnvloeden omdat de opdrachtnemer er geen invloed op heeft hoe medewerkers van de aanbesteder met hun mobiele telefoon omgaan. In een Nota van Inlichtingen heeft de aanbesteder echter duidelijk gemaakt voor welke situatie de Ver-werkersovereenkomst is bedoeld. Het gaat om de risico’s bij retourname of vernietiging van telefoons door de opdrachtnemer. Op deze telefoons kunnen persoonsgegevens staan en het vernietigen daarvan is een verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).

Naar het oordeel van de Commissie kan de opdrachtnemer de risico’s rond de verwerking van persoonsgegevens van de telefoons die ter reparatie of vernietiging bij hem worden aangeboden het beste beheersen. In zoverre is er naar haar oordeel dan ook geen sprake van een afwijking van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit en acht de Commissie de klacht ongegrond.

In dat kader merkt de Commissie nog wel op dat de aanbesteder slechts in één van de 148 antwoorden in de eerste Nota van Inlichtingen duidelijk heeft gemaakt voor welke situatie de Verwerkersovereenkomst is bedoeld. Het was wenselijk geweest als de aanbesteder daarover reeds in het Beschrijvend Document duidelijkheid had gegeven.

In één van de bestreden artikelen van de concept Verwerkingsovereenkomst is, kort gezegd, bepaald dat de opdrachtnemer aansprakelijk is indien de toezichthouder een bestuurlijke boete oplegt aan de aanbesteder omdat de opdrachtnemer de in de Verwerkingsovereenkomst neergelegde verplichtingen niet of niet-tijdig nakomt. De aanbesteder zal dan een contractuele boete ter hoogte van hetzelfde bedrag opleggen aan de opdrachtnemer.

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze boetebepaling op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat de aansprakelijkheid niet is beperkt tot de situatie waarin de tekortkoming van de opdrachtnemer aan hem toerekenbaar is. Dat is in het artikel immers niet bepaald en de algemene verwijzing in een Nota van Inlichtingen naar ‘de wettelijke beperkingen uit het Burgerlijk Wetboek’ is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende duidelijk om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat de aanbesteder heeft willen aansluiten bij de artikelen 6:74 en 6:75 BW.

Nu de opdrachtnemer ook een contractuele boete kan krijgen in situaties waarin zijn tekortkoming niet aan hem toerekenbaar is, is de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. Deze afwijking heeft de aanbesteder niet gemotiveerd als bedoeld in artikel 1.10, lid 4, Aw 2012. Daarmee is de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie met deze boetebepaling in de concept Verwerkersovereenkomst ten onrechte afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit en acht de Commissie de klacht in zoverre gegrond. Voor het overige acht de Commissie de klacht ongegrond.