Advies 600: Proportionaliteit plafondbedragen en wijze van prijsindexatie

(7 december 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 13 januari 2021

De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure van een raamovereenkomst met één ondernemer voor sociale en andere specifieke diensten, te weten beveiligings- en receptiediensten. Geklaagd wordt dat de aanbesteder in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel door 1) een te laag plafondbedrag voor de prijs te hanteren; 2) de consumentenprijsindexering te hanteren en 3) door de prijsindexatie te koppelen aan de behaalde KPI-score.

Indien een aanbestedende dienst gebruik wil maken van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in de artikelen 2.38 en 2.39 Aw 2012 zal hij dat in de aanbestedingsstukken duidelijk moeten aangeven. Aanbesteder heeft  een aankondiging gepubliceerd voor sociale en specifieke diensten. Vervolgens duidt aanbesteder de procedure in de Selectieleidraad en het Beschrijvend Document aan als een ‘niet-openbare Europese procedure’. In deze documenten wordt niet meer gesproken over (een procedure voor) sociale of andere specifieke diensten. Bij de concrete invulling van de procedure wijkt aanbesteder ook overigens niet af van het reguliere kader voor Europese niet-openbare procedures. Daaruit leidt de Commissie af dat aanbesteder heeft gekozen voor een reguliere Europese niet-openbare procedure.

Klachtonderdelen 1 en 2

In klachtonderdelen 1 en 2 klaagt de ondernemer dat de aanbesteder in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel door een te laag plafondbedrag voor de prijs te hanteren en door de consumentenprijsindexering te hanteren. De ondernemer stelt zich in dat kader op het standpunt dat het niet mogelijk is om kostendekkend in te schrijven op de aanbestedingsprocedure als gevolg van de verplichte naleving van de cao Particuliere Beveiliging en het gestelde plafondbedrag in combinatie met de prijsverhogingen op basis van de consumentenprijsindexering.

Zoals de ondernemer al aangeeft, zullen de inschrijvers bij de bepaling van de hoogte van de initiële tarieven rekening moeten houden met het feit dat de tarieven enkel verhoogd kunnen worden volgens de consumentenprijsindexering. Bij de bepaling van het initiële tarief zullen zij dus rekening moeten houden met eventuele toekomstige kostprijsverhogingen boven de consumentenprijsindexering. Het plafondbedrag zal daar voldoende ruimte voor moeten laten. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer onvoldoende onderbouwd dat niet kostendekkend kan worden ingeschreven. Op basis van de haar ter beschikking staande stukken kan de Commissie dan ook niet tot het oordeel komen dat het hanteren van het plafondbedrag in combinatie met de prijsverhogingen op basis van de consumentenprijsindexering niet proportioneel is. Daarmee acht de Commissie klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond.

Ten overvloede wijst de Commissie op de aanbeveling die zij in Advies 499 aan aanbestedende diensten heeft gedaan:

‘Indien een aanbestedende dienst een bovengrens voor de prijs bepaalt, beveelt de Commissie aan om deze in ieder geval niet te laag vast te stellen. Anders bestaat het risico dat de inschrijvers noch op prijs, noch op kwaliteit kunnen concurreren. Het is de vraag of dan nog wel wordt gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving in de zin van artikel 2.114 Aw 2012 en of de aanbestedende dienst zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert (artikel 1.4, lid 2, Aw 2012).’

Klachtonderdeel 3

In het derde klachtonderdeel klaagt de ondernemer dat het in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel om de hoogte van de prijsindexatie te koppelen aan de behaalde KPI-score. Deze regeling zorgt voor een prikkel voor de opdrachtnemer om een bepaald kwaliteitsniveau te behalen. Naar het oordeel van de Commissie kan deze regeling worden aangemerkt als een bonus/malusregeling. Bij een hoge kwaliteit krijgt de opdrachtnemer een hogere prijs, bij een lagere kwaliteit krijgt opdrachtnemer een lagere prijs.

De mogelijkheden om een bonus/malusregeling te hanteren zijn niet onbegrensd. Zo moet de regeling, onder meer, proportioneel zijn: de situaties waarin malussen worden opgelegd moeten voldoende verband houden met en in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Ook moet het gaan om situaties die de opdrachtnemer kan beheersen (Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit) aangezien de regeling immers is bedoeld als stimulans om de kwaliteit van de dienstverlening op peil te houden. Verder moet de hoogte van de malussen in een redelijke verhouding staan tot de te leveren dienst en de prijs (op het niveau van een specifieke malus, maar ook ten opzichte van het totaal).

De voorliggende vraag is of de bonus/malusregeling in een redelijke verhouding staat tot de te leveren dienst en de prijs, zeker in combinatie met het plafondbedrag. Ook in dat kader heeft de ondernemer zijn klacht echter onvoldoende onderbouwd. Op basis van de haar ter beschikking staande informatie kan de Commissie voorgaande vraag niet beantwoorden. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 3 ongegrond.

Ten overvloede merkt de Commissie het volgende op. Hoewel een aanbestedende dienst een bonus/malus- of boeteregeling mag hanteren om een goede kwaliteit te bevorderen, acht de Commissie de koppeling met de jaarlijkse verhoging van de tarieven op basis van de consumentenprijsindexering minder gelukkig. Deze koppeling is niet nodig en veronderstelt een verband dat er niet hoeft te zijn.

Aanbeveling

De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om in geval van sociale en andere specifieke diensten duidelijk in de aanbestedingsstukken aan te geven voor welke procedure de aanbestedende dienst kiest: die voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 en 2.39 Aw 2012 of een andere procedure uit de Aanbestedingswet 2012.