Advies 601: Klacht over Best Value aanpak

(4 januari 2021)
Publicatiedatum: 
woensdag, 13 januari 2021

De klacht ziet op Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van een areaal, met upgradewerkzaamheden, in een bepaald beheergebied. De aanbesteder maakt gebruik van de Best Value aanpak. De vijf klachtonderdelen betreffen alle de beoordelingsfase. De Commissie acht alle klachtonderdelen ongegrond.

Klachtonderdelen 1 en 2

Klachtonderdelen 1 en 2 zien op de transparantie van de kwalitatieve subgunningscriteria.

Voor het project is gekozen voor de Best Value aanpak. Eén van de kenmerken van deze benadering is dat gegadigden veel ruimte wordt geboden om het project naar eigen inzicht uit te voeren. Nu de inschrijvers zelf invulling moeten geven aan de opdracht aan de hand van prestaties, kansen en risico’s is van groot belang dat de scope van de opdracht duidelijk is omschreven. De Commissie constateert dat de aanbesteder de scope van de opdracht zeer uitvoerig heeft omschreven in de vraagspecificatiedocumenten en de daarbij behorende bijlagen. Naar het oordeel van de Commissie is de scope van de opdracht dan ook voldoende transparant voor alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers.

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de verwijzing naar de projectdoelstellingen in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria op dezelfde wijze hebben uitgelegd. Aanbesteder had het de inschrijvers echter wel makkelijker kunnen maken door bij de omschrijving van de kwalitatieve gunningscriteria een verwijzing op te nemen naar de vindplaats van deze projectdoelstellingen. 

Vervolgens is het de vraag of deze projectdoelstellingen voldoende transparant zijn omschreven. Naar het oordeel van de Commissie is dat het geval: de projectdoelstellingen zijn voldoende duidelijk omschreven en ook onderscheidend van elkaar.

Ten slotte wordt geklaagd dat de aanbesteder onvoldoende richting geeft aan de termen “optimaal” en “extra” en tevens dat onvoldoende transparant is wat het onderscheid is tussen "overtuigend", "gedeeltelijk overtuigend" en "niet overtuigend". Deze beoordelingssystematiek laat veel ruimte voor subjectiviteit. Naar het oordeel van de Commissie is een dergelijke systematiek evenwel toegestaan mits de toepassing daarvan zoveel mogelijk wordt geobjectiveerd. Verder dient de gunningsbeslissing uitvoerig te worden gemotiveerd. De Commissie licht dit als volgt toe.

In het kader van de objectiviteit is het van belang dat de inschrijvingen op de kwalitatieve gunningscriteria worden beoordeeld door meerdere beoordelaars. Indien de beoordelaars de inschrijvingen eerst individueel beoordelen, wordt voorkomen dat één of meer beoordelaars de anderen onmiddellijk bij de beoordeling beïnvloeden. Indien de beoordelaars vervolgens tot een beoordeling in consensus moeten komen, worden extreme beoordelingen eruit gefilterd. Met drie tot vijf beoordelaars, eerst een individuele beoordeling en vervolgens een beoordeling in consensus heeft aanbesteder maatregelen getroffen om te subjectieve oordelen uit te sluiten.

Verder is in het kader van de objectiviteit van groot belang dat de beoordelingssystematiek op gelijke wijze wordt toegepast op alle inschrijvingen. Ten slotte dient de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke beslissing te motiveren op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Bij de onderhavige beoordelingssystematiek, waarin vooraf niet concreet is aangegeven hoe een inschrijving een bepaalde score kan behalen, dient de gunningsbeslissing aan een afgewezen inschrijver dan ook duidelijk te maken welke door de winnende inschrijver voorgestelde oplossingen uiteindelijk een betere score hebben opgeleverd dan door de afgewezen inschrijver voorgestelde oplossingen en waarom dat zo is.

Naar het oordeel van de Commissie kan de onderhavige beoordelingssystematiek de toets der kritiek doorstaan. Omdat deze systematiek veel ruimte laat voor subjectiviteit, moeten er wel hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de gunningsbeslissing. Daarmee acht de Commissie de klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond.

Klachtonderdeel 3

Klachtonderdeel 3 ziet op de voorwaarde dat de inschrijvingen met “dominante informatie” moeten worden onderbouwd. De ondernemer klaagt dat deze voorwaarde in strijd is met het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze voorwaarde op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat zij hun inschrijving helder en begrijpelijk moeten verwoorden, zodanig dat er geen vakinhoudelijke expertise nodig is om de inschrijving te begrijpen en te beoordelen.

De Commissie kan zich voorstellen dat het uitdagend is om bij een complexe technische opdracht als de onderhavige aan deze voorwaarde te voldoen. Naar het oordeel van de Commissie is deze voorwaarde echter niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 3 ongegrond.

Klachtonderdeel 4

Klachtonderdeel 4 ziet op het kwalitatieve subgunningscriterium “kansen”. Geklaagd wordt dat dit subgunningscriterium disproportioneel is omdat daarmee buiten de scope van de opdracht wordt getreden.

De aanbesteder heeft de volgende definitie bepaald voor een kans: “Een optie als bedoeld in artikel 2.163c van de Aanbestedingswet, die waarde toevoegt aan de projectdoelstellingen, die niet noodzakelijk is om het beoogd eindresultaat te realiseren, en waarbij de baten van de kans opwegen tegen de kosten. (…)”

Naar het oordeel van de Commissie voert ondernemer terecht aan dat bij de door aanbesteder bedoelde kansen geen sprake kan zijn van opties in de zin van artikel 2.163c Aw 2012. Er is namelijk geen sprake van in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken opgenomen duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules. De inschrijvingen behoren immers niet tot de aanbestedingsstukken. De Commissie acht de verwijzing naar artikel 2.163c Aw 2012 verwarrend.

Naar het oordeel van de Commissie is niettemin voldoende transparant wat aanbesteder onder een kans verstaat. Een kans dient waarde toe te voegen aan de projectdoelstellingen en mag niet noodzakelijk zijn voor het beoogde eindresultaat. In het laatste geval hoort het voorstel immers bij de prestaties thuis. Het betreft iets extra’s waarvoor de aanbestedende dienst kan kiezen.

De aanbesteder geeft op deze wijze ruimte voor ideeën uit de markt en innovatie. Naar het oordeel van de Commissie handelt de aanbesteder in beginsel niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door te vragen naar kansen. De aangeboden kansen mogen echter niet leiden tot wijzigingen van de aanbestede overheidsopdracht, die op basis van de artikelen 2.163a-g Aw 2012 tijdens de looptijd van de overeenkomst niet zouden zijn toegestaan. Indien de aanbesteder dergelijke kansen bij de kwalitatieve beoordeling meeweegt of een winnende inschrijver opdracht geeft voor realisatie van een dergelijke aangeboden kans, zou de aanbesteder in strijd handelen met de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Van duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken in de zin van artikel 2.163c Aw 2012 is in ieder geval geen sprake.

De Commissie gaat er vanuit dat de aan te bieden kansen binnen het hiervoor geschetste kader zullen blijven, mede gelet op de omstandigheid dat de kosten voor de kansen meewegen bij de beoordeling of het plafondbedrag wordt bereikt. In dat licht acht de Commissie klachtonderdeel 4 ongegrond.

Klachtonderdeel 5

Klachtonderdeel 5 ziet ten slotte op het kwalitatieve subgunningscriterium “bijdrage aan beoogde eindresultaat en projectdoelstellingen door sleutelfunctionarissen”. Geklaagd wordt dat onvoldoende transparant is op basis van welke aspecten het criterium wordt beoordeeld en dat het (zwaar) meewegen van de persoonlijke bijdrage van de sleutelfunctionarissen te subjectief en niet proportioneel is.

Het houden van een interview in het kader van de kwalitatieve beoordeling acht de Commissie in beginsel toelaatbaar. Naar het oordeel van de Commissie is voldoende transparant op basis van welke aandachtspunten het interview wordt beoordeeld in het licht van de doelstelling van de aanbesteder.

Ook dit kwalitatieve subgunningscriterium laat de nodige ruimte voor subjectiviteit. Bij Best Value Procurement is het echter niet de bedoeling dat een ‘klik’ een rol speelt bij de beoordeling van het interview met de sleutelfunctionarissen. Dat dit wel de bedoeling zou zijn, is de Commissie bij deze aanbestedingsprocedure ook niet gebleken. Naar het oordeel van de Commissie is een interview als kwalitatief subgunningscriterium in dit geval toegestaan. Verder dient de gunningsbeslissing ook op dit punt uitvoerig te worden gemotiveerd.

Ten slotte mag een aanbestedende dienst er naar het oordeel van de Commissie (veel) waarde aan hechten dat een inschrijver het project goed doorgrondt en dat bepaalde sleutelfunctionarissen – die het project goed doorgronden – gedurende de looptijd van het project een belangrijke rol bij de uitvoering spelen. Naar het oordeel van de Commissie houdt dit subgunningscriterium voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Van strijd met het beginsel van proportionaliteit is dan ook geen sprake. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 5 ongegrond.