Advies 607: Ongebruikelijke aansprakelijkheidsvoorwaarde en beperking ervaring duurzaamheidsmeetsystemen in kader selectie

(25 maart 2021)
Publicatiedatum: 
dinsdag, 13 april 2021

De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor het ontwerp van een gemeentehuis. De brancheorganisatie klaagt terecht over de aansprakelijkheidsvoorwaarde (klachtonderdeel 1) en een selectiecriterium waarin ervaring wordt gevraagd met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met één van vier bepaalde duurzaamheids-meetsystemen (klachtonderdeel 5).

Klachtonderdeel 1

De brancheorganisatie klaagt dat aanbesteder in het kader van de aansprakelijkheidsvoorwaarde onvoldoende acht heeft geslagen op de aspecten uit Voorschrift 3.9 D, lid 2, Gids Proportionaliteit. Voor zover de brancheorganisatie klaagt dat de verzekeringseis onvoldoende transparant is, acht de Commissie klachtonderdeel 1 ongegrond.

In de aanbestedingsstukken is bepaald dat de te vergoeden schade is beperkt tot een bedrag gelijk aan viermaal de vergoeding, inclusief meerwerk. In de Nota van Inlichtingen is vervolgens bepaald dat de te vergoeden schade is beperkt tot een bedrag van viermaal de vergoeding per gebeurtenis (dan wel samenhangende reeks van gebeurtenissen). Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder er onvoldoende blijk van gegeven rekening te hebben gehouden met de in de betreffende branche en voor de betreffende soort opdracht gebruikelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Een aansprakelijkheid in het kader van een groot project van viermaal de vergoeding, inclusief meerwerk, per gebeurtenis (dan wel samenhangende reeks van gebeurtenissen) zonder verdere limitering is in de markt niet gebruikelijk.

Ook heeft aanbesteder zich er onvoldoende rekenschap van gegeven of de door aanbesteder bepaalde aansprakelijkheid voor de opdrachtnemer volledig verzekerbaar is. Nu het aantal gebeurtenissen waarvoor de opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gehouden niet beperkt is, is de mogelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer in zoverre ongelimiteerd. Het is dan ook de vraag of de mogelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer volledig verzekerbaar is.

Naar het oordeel van de Commissie is aanbesteder afgeweken van Voorschrift 3.9 D, lid 2, Gids Proportionaliteit en heeft aanbesteder die afwijking onvoldoende gemotiveerd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 in zoverre gegrond.

Ten overvloede heeft de Commissie nog het volgende opgemerkt.

Om te beginnen, merkt de Commissie op dat de maximale aansprakelijkheid van de opdrachtnemer per gebeurtenis ten tijde van de selectiefase nog niet bekend is, nu het honorarium pas in de gunningsfase wordt bekendgemaakt.

Verder merkt aanbesteder terecht op dat de DNR 2011 geen paritair opgestelde voorwaarden zijn (zie 4.4.2 hiervoor). Het is dus niet gezegd dat de regeling uit de DNR 2011 de in de betreffende branche – voor de betreffende soort opdracht – gebruikelijke aansprakelijkheid weergeeft.

Bij het bepalen van de aansprakelijkheidsregeling is nog het volgende van belang. De Commissie heeft geen aanwijzingen aangetroffen dat de onderhavige opdracht naar zijn aard bijzonder complex is. Dat sprake is van een integrale adviesopdracht is ook geen reden om een hogere totale aansprakelijkheid te bepalen. Verder kan de Commissie de opmerking van aanbesteder niet goed plaatsen dat hij geen invloed heeft op de uitvoering van de opdracht door de opdrachtnemer.

Voorts kan een aanbestedende dienst die de aansprakelijkheid van een opdrachtnemer wil limiteren, beter een plafondbedrag overeenkomen dan een maximum aantal gebeurtenissen vastleggen waarvoor een opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gehouden. Niet elke schadeveroorzakende gebeurtenis hoeft immers een grote schade tot gevolg te hebben en met het vastleggen van een maximum aantal gebeurtenissen loopt een aanbestedende dienst juist het risico bij latere schadeveroorzakende gebeurtenissen met grote schadeposten te blijven zitten.

Aanbesteder zou in dit kader ook een ontwerpverzekering voor opdrachtgevers kunnen afsluiten. Hij zou de aansprakelijkheid voor de opdrachtnemer dan kunnen bepalen op een gebruikelijk en voor opdrachtnemers goed verzekerbaar niveau en voor het meerdere een ontwerpverzekering voor opdrachtgevers kunnen afsluiten.

Klachtonderdeel 2

Klachtonderdeel 2 betreft de SROI uitvoeringsvoorwaarde van 2% van de gefactureerde opdrachtsom. De brancheorganisatie acht dit percentage disproportioneel.

Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder voldoende rekening gehouden met het feit dat sprake is van specialistische dienstverlening van intellectuele aard door een SROI-verplichting van 2% van de opdrachtsom te hanteren. Ook bij omvangrijke opdrachten voor specialistische dienstverlening van intellectuele aard zijn er immers wel mogelijkheden om aan een beperkte SROI-verplichting te voldoen. Naar het oordeel van de Commissie is de SROI-verplichting van 2% van de opdrachtsom in dit geval niet disproportioneel. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 ongegrond.

Ten overvloede heeft de Commissie nog het volgende opgemerkt. Bij de vaststelling van de hoogte van het honorarium zal aanbesteder wel rekening moeten houden met de onderhavige SROI-verplichting.  

Klachtonderdeel 3

Klachtonderdeel 3 ziet op de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen of dat een dergelijke onderaannemer ook nog zelfstandig of in combinatie een verzoek tot deelneming indient. De brancheorganisatie acht deze beperking disproportioneel.

De Commissie neemt in het verlengde van het bepaalde in artikel 1.10 Aw 2012 tot uitgangspunt dat een beperkende eis als de onderhavige toelaatbaar zal zijn wanneer een aanbestedende dienst met die eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft, die eis geschikt is om dat doel te verzekeren en de eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

De Commissie neemt voorshands aan dat het doel dat aanbesteder met de beperkende eis nastreeft – te weten het voorkomen van collusie en het tot stand brengen van een eerlijke mededinging – in beginsel een legitiem doel van algemeen belang is. Naar het oordeel van de Commissie is de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen of dat een dergelijke onderaannemer ook nog zelfstandig of in combinatie een verzoek tot deelneming indient, geschikt om het beoogde doel te bereiken. Ook gaat de beperking naar het oordeel van de Commissie in beginsel niet verder dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. In dat kader acht de Commissie van belang dat het een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure betreft waarin maximaal 5 gegadigden zullen worden uitgenodigd tot inschrijving. Indien gegadigden zich met dezelfde onderaannemer zouden mogen aanmelden, of dat een dergelijke onderaannemer ook nog zelfstandig of in combinatie een verzoek tot deelneming mag indienen, bestaat daarmee het risico dat de concurrentie op het niveau van deze onderneming al vóór inschrijving geheel of gedeeltelijk zal zijn uitgeschakeld. Het vragen van een verklaring als bedoeld in artikel 2.32.3 ARW 2016 (Model K-verklaring) van de inschrijvers kan dit risico niet wegnemen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 ongegrond.

Ten overvloede heeft de Commissie nog het volgende opgemerkt. Of het doelmatig is de mogelijkheid om een beroep te doen op dezelfde onderaannemer te beperken, hangt van de desbetreffende markt af. In dit kader heeft de brancheorganisatie aangevoerd dat er honderden geschikte architectenbureaus zijn, maar slechts een handjevol geschikte adviseurs op het gebied van duurzaamheid en bouwfysica. Daarmee kan de beperking van de mogelijkheid een beroep op derden te doen tot gevolg hebben dat de mededinging op het niveau van de architectenbureaus juist sterk wordt beperkt.

Klachtonderdeel 4

De brancheorganisatie klaagt dat twee selectiecriteria onvoldoende transparant zijn. De Commissie acht klachtonderdeel 4 ongegrond.

Klachtonderdeel 5

Aanbesteder heeft nog niet bepaald welk duurzaamheidsmeetsysteem bij dit project zal worden voorgeschreven. Hij vraagt ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met één van vier bepaalde duurzaamheidsmeetsystemen, terwijl ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met gebruik van een ander duurzaamheidsmeetsysteem niet is toegestaan. De brancheorganisatie acht dit selectiecriterium disproportioneel.

Gezien de duurzaamheidsambities van aanbesteder met het gebouw heeft het vragen van ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw naar het oordeel van de Commissie voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Een duurzaamheidsmeetsysteem is slechts een middel om de duurzaamheid van een gebouw te meten. Naar het oordeel van de Commissie betreft het gebruik van een duurzaamheidsmeetsysteem echter niet een essentieel punt van de opdracht in de zin van Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit. Zeker niet, nu nog niet bekend is welk duurzaamheidsmeetsysteem voor dit project zal worden voorgeschreven.

Naar het oordeel van de Commissie houdt het selectiecriterium onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Gegadigden met ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met andere duurzaamheidsmeetsystemen worden ten onrechte op achterstand gezet. Naar het oordeel van de Commissie is het dan ook disproportioneel dat aanbesteder ervaring vraagt met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met één van vier bepaalde duurzaamheidsmeetsystemen, zonder ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met gebruik van een ander duurzaamheidsmeetsysteem toe te staan. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 5 gegrond.

Klachtonderdeel 6

De brancheorganisatie acht het disproportioneel dat ervaring met vier duurzaamheidsmeetsystemen wordt gevraagd, terwijl aanbesteder voornemens is om één duurzaamheidssysteem te gaan gebruiken.

Aanbesteder heeft gekozen voor vier duurzaamheidsmeetsystemen. Eén van deze vier systemen zal bij de uitvoering van de opdracht worden toegepast. Nu aanbesteder zich wil laten adviseren over de vier duurzaamheidsmeetsystemen houdt het selectiecriterium naar het oordeel van de Commissie voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. De Commissie acht het dan ook niet disproportioneel dat in het kader van het selectiecriterium ervaring wordt gevraagd met vier bepaalde duurzaamheidsmeetsystemen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 6 ongegrond.