Advies 613: Beperking mogelijkheid beroep te doen op dezelfde onderaannemer

(19 februari 2021)
Publicatiedatum: 
donderdag, 11 maart 2021

De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor architectendiensten in bouwteamverband waarbij de opdrachtnemer naast de ontwerpwerkzaamheden ook onder meer het constructief, het bouwfysisch en het installatieadvies voor zijn rekening neemt. De klacht ziet op de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer. De Commissie acht klachtonderdeel 3 gedeeltelijk gegrond.

De Commissie is van oordeel dat de brancheorganisatie onvoldoende proactief heeft gehandeld met betrekking tot klachtonderdelen 1, 2 en een deel van klachtonderdeel 3. Zij acht daarom klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond en klachtonderdeel 3 deels ongegrond.

Klachtonderdeel 3 ten gronde

In klachtonderdeel 3 klaagt de brancheorganisatie onder meer over de uitsluiting van enkele gegadigden van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij een beroep hebben gedaan op verschillende werkmaatschappijen van ondernemer X. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer in de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat er geen beperking is voor een beroep op verschillende aan een onderaannemer gelieerde ondernemingen. Dit betekent dat de aanbesteder ten onrechte gegadigden heeft uitgesloten die een beroep hebben gedaan op onderaannemers die gelieerd zijn aan onderaannemers waarop andere gegadigden een beroep hebben gedaan. In zoverre acht de Commissie klachtonderdeel 3 gegrond.

Ten overvloede

In klachtonderdeel 1 klaagt de brancheorganisatie dat de aanbesteder de termijn voor indiening van de verzoeken tot deelneming ten onrechte niet heeft verlengd naar aanleiding van de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer in de (eerste) Nota van Inlichtingen. Indien er bij nota van inlichtingen flinke wijzigingen in de aanbestedingsstukken worden aangebracht, dient een aanbestedende dienst te bezien of de nog resterende termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming reëel en proportioneel is en of hij die termijn dient te verlengen. Naar het oordeel van de Commissie is de beperking van de mogelijkheid een beroep te doen op de referenties van bepaalde ondernemingen een belangrijke wijziging die van invloed is op de voorbereiding van de verzoeken tot deelneming van de gegadigden. Deze wijziging kan immers tot gevolg hebben dat een gegadigde op zoek moet naar een nieuwe onderaannemer, in een markt waarin geschikte onderaannemers bovendien beperkt beschikbaar zijn. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder dan ook in strijd gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel door de termijn voor indiening van de verzoeken tot deelneming niet te verlengen. Omdat de brancheorganisatie onvoldoende proactief heeft gehandeld, leidt dat niet tot gegrondheid van klachtonderdeel 1.

Overigens wijst de Commissie er op dat de belangrijkste voorwaarden van de opdracht, zoals de technische specificaties en gunningscriteria, niet mogen worden gewijzigd via de nota van inlichtingen. Bovendien moeten belangrijke wijzigingen op een transparante wijze bekend worden gemaakt. 

Klachtonderdeel 2 ziet op de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer in de Nota van Inlichtingen. De brancheorganisatie acht deze beperking disproportioneel.

De Commissie neemt in het verlengde van het bepaalde in art. 1.10 Aw 2012 tot uitgangspunt dat een beperkende eis als de onderhavige toelaatbaar zal zijn wanneer een aanbestedende dienst met die eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft, die eis geschikt is om dat doel te verzekeren en de eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

De Commissie neemt voorshands aan dat het doel dat de aanbesteder met de beperkende eis nastreeft – te weten het voorkomen van collusie en het tot stand brengen van een eerlijke mededinging– in beginsel een legitiem doel van algemeen belang is. De aanbesteder beoogt met het stellen van de beperking – blijkens zijn reactie op de klacht – elke (schijn van) collusie tussen de gegadigden in deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten en meer in het bijzonder te voorkomen dat er onderling afgestemde feitelijke gedragingen plaatsvinden. De aanbesteder stelt zich tevens op het standpunt dat de invloed van de onderaannemer, de constructeur, in de onderhavige aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor architect- en adviesdiensten groot kan zijn. Naar het oordeel van de Commissie is de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer geschikt om het beoogde doel te bereiken. Ook gaat de beperking naar het oordeel van de Commissie in beginsel niet verder dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. In dat kader acht de Commissie van belang dat het een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure betreft waarin maximaal 5 gegadigden zullen worden uitgenodigd tot inschrijving. Indien gegadigden zich met dezelfde onderaannemer zouden mogen aanmelden, bestaat daarmee het risico dat de concurrentie op het niveau van de onderaannemer al vóór inschrijving geheel of gedeeltelijk zal zijn uitgeschakeld. Het vragen van een verklaring als bedoeld in artikel 2.32.3 ARW 2016 (Model K-verklaring) van de inschrijvers kan dit risico niet wegnemen.

Of het doelmatig is de mogelijkheid om een beroep te doen op dezelfde onderaannemer te beperken, hangt van de desbetreffende markt af. In dit kader heeft de brancheorganisatie aangevoerd dat er honderden geschikte architectenbureaus zijn, maar slechts een handjevol technische adviseurs. Daarmee kan de beperking van de mogelijkheid een beroep op derden te doen tot gevolg hebben dat de mededinging op het niveau van de architectenbureaus juist sterk wordt beperkt.

De brancheorganisatie heeft in klachtonderdeel 3 ook geklaagd dat de uitsluiting van twee gegadigden die een beroep hebben gedaan op dezelfde werkmaatschappij van X niet proportioneel is. De brancheorganisatie stelt zich op het standpunt dat het redelijker zou zijn te loten, zeker nu de betreffende gegadigden niet wisten dat deze werkmaatschappij zich ook als derde adviseur aan een andere gegadigde had verbonden.

Nu het niet is toegestaan dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer, zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de Commissie op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat overtreding van dit voorschrift tot uitsluiting van alle desbetreffende gegadigden leidt. De aanbesteder had kunnen bepalen dat in een dergelijk geval zal worden geloot. Nu de aanbesteder dat niet heeft gedaan, is er naar het oordeel van de Commissie geen ruimte om daar alsnog toe over te gaan.