Advies 635: Aanbesteder heeft raamcontractanten niet verboden in te schrijven als hoofd- en onderaannemer

(25 augustrus 2021)
Publicatiedatum: 
maandag, 6 september 2021

De klacht ziet op een nadere offerteaanvraag onder raamcontractanten die zijn gecontracteerd naar aanleiding van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van raamovereenkomsten inzake Beleidsgerichte Onderzoeksopdrachten. De klacht bestaat uit twee onderdelen. De Commissie verklaart onderdeel 1 ongegrond en kan onderdeel 2 niet verder in behandeling nemen.

Klachtonderdeel 1

Ondernemer klaagt dat aanbesteder ten onrechte een nadere opdracht wenste te gunnen aan een raamcontractant die een andere raamcontractant zou inzetten als onderaannemer. Ondernemer stelt dat uit het antwoord op een vraag uit de Nota van Inlichtingen volgt dat de gekozen hoofd-/onderaannemersconstructie tussen raamcontractanten niet is toegestaan. Aanbesteder heeft op de bewuste vraag geantwoord dat de rechtspersoonlijkheid van de contractant niet mag wijzigen gedurende de looptijd van de raamovereenkomst. Ondernemer leidt uit dat antwoord af dat ook een hoofd-/onderaannemersconstructie tussen raamcontractanten niet is toegestaan. Naar het oordeel van de Commissie is dat een te brede lezing van het gegeven antwoord. De Commissie verklaart dit klachtonderdeel ongegrond.

Ten overvloede overweegt de Commissie dat de klacht verder onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een oordeel over de aanbestedingsrechtelijke toelaatbaarheid van de in dit geval door aanbesteder toegestane hoofd-/onderaannemersconstructie tussen twee raamcontractanten.

Klachtonderdeel 2

Het tweede klachtonderdeel betreft in wezen de stelling van ondernemer dat de twee raamcontractanten in strijd hebben gehandeld met het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mededingingswet. Op grond van artikel 1 sub c van het reglement van de Commissie wordt onder een klacht verstaan: ‘een uiting van ongenoegen van een partij over het handelen of het nalaten van een andere partij voor zover dat handelen of nalaten binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt’. Het al dan niet handelen in strijd met het kartelverbod is geen handelen of nalaten binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012. De Commissie neemt dit klachtonderdeel dan ook niet verder in behandeling.

Ten overvloede overweegt de Commissie dat de door ondernemer bedoelde handelingen indirect kunnen raken aan de Aanbestedingswet 2012. Wanneer een aanbestedende dienst beschikt over plausibele aanwijzingen dat een inschrijver met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die zijn gericht op vervalsing van de mededinging, leidt dat in beginsel tot uitsluiting van de betreffende inschrijver (art 2.87 lid 1 sub d Aw 2012). Indien nu – bijvoorbeeld – alle raamcontractanten onderling samenspannen ter vervalsing van de mededinging en op grond van onderlinge afspraken gezamenlijk inschrijven voor een nadere opdracht als één hoofdaannemer met vijf onderaannemers, zou sprake zijn van schending van voornoemd artikel, met de nodige consequenties voor deelname aan aanbestedingen waarin die facultatieve uitsluitingsgrond is gesteld.