Advies 345: Clusterverbod en splitsingsgebod. Of sprake is van een daadwerkelijke samenvoeging van opdrachten is geen juridische maar een feitelijke vraag.

Voor de beoordeling of de aanbestedende dienst een voldoende motivering heeft verstrekt om (vanwege de niet-passenheid daarvan) geen gevolg te geven aan het splitsingsgebod van art. 1.5, derde lid, Aw 2012, is van belang of opdelen in percelen doelmatig is, gegeven de relevante aspecten van de opdracht, de samenstelling van de markt en de mogelijke beperking van de concurrentie.

Een deugdelijke motivering van de beslissing om het opdelen van een samengevoegde opdracht "niet passend" te achten, zal, evenals bij beantwoording van de vraag of het samenvoegen van opdrachten "niet onnodig" is, gebaseerd moeten zijn op een afweging van belangen van de aanbestedende dienst en de belangen van (met name) het MKB betreffende voldoende toegang tot de opdracht en de andere in art. 1.5, tweede lid, Aw 2012 genoemde aspecten. Wanneer die motivering deugdelijk is, zal diezelfde motivering ook een voldoende basis kunnen bieden voor de beslissing om twee of meer opdrachten samen te kunnen voegen.

Een aanbestedende dienst moet de beslissing om opdrachten samen te voegen of een opdracht niet in percelen op te delen in een zo vroeg mogelijk stadium van de aanbestedingsprocedure voldoende motiveren.