Advies 384: Is een eis dat raamcontractanten bij nadere offerte geen combinatie met elkaar vormen toegestaan?
Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers ten behoeve van de levering van advies- en ingenieursdiensten. Beklaagde heeft op basis van de raamovereenkomst aan alle raamcontractanten die aan bepaalde voorwaarden voldoen een nadere offerteaanvraag gestuurd voor een overheidsopdracht. Klager heeft ingeschreven met een onderaannemer die zelf ook tot de raamcontractanten behoort. Omdat tijdens de mini-competitie meegedeeld is dat combinatievorming tussen de raamcontractanten verboden is op grond van de raamovereenkomst, is haar inschrijving ongeldig verklaard. Klager stelt dat die mededeling in strijd is met de voorwaarden van de oorspronkelijke aanbesteding.
Naar het oordeel van de Commissie is de gewraakte mededeling in de Nota van Inlichtingen van de nadere offerteaanvraag in samenhang met het antwoord op een vraag in de Nota van Inlichtingen van de aanbestedingsprocedure van de raamovereenkomst voldoende duidelijk. De lezing van klager dat het op zich is toegestaan bij de inschrijving op de nadere opdracht een onderneming als onderaannemer mee te nemen die zelf ook raamcontractant is, zo lang die onderneming niet ook door een andere inschrijver op de nadere opdracht als onderaannemer wordt meegenomen, deelt de Commissie niet.
Omdat klager haar klachten te laat tijdens de aanbesteding heeft geuit, wordt een klacht over de ontoelaatbaarheid van de eis ongegrond verklaard. De Commissie overweegt wel ten overvloede over die toelaatbaarheid het volgende.
De Commissie neemt in het verlengde van het bepaalde in artikel 1.10 Aw 2012 tot uitgangspunt dat een beperkende eis als de onderhavige toelaatbaar zal zijn wanneer een aanbestedende dienst met die eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft, die eis geschikt is om dat doel te verzekeren en die eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie HvJ EU 10 juli 2014, zaak C-358/12, r.o. 31 en Advies 216, overweging 5.4.3).
De Commissie neemt aan dat het doel dat beklaagde met de beperkende eis nastreeft – voorkomen dat de mededinging in het kader van deze nadere opdracht onder de raamovereenkomst wordt beperkt – in beginsel een legitiem doel van algemeen belang is. Indien raamcontractanten die zijn uitgenodigd voor de nadere opdracht mogen samenwerken, blijft er mogelijk minder concurrentie over dan beklaagde met de aanbesteding van de raamovereenkomst had beoogd.
Naar het oordeel van de Commissie gaat de onderhavige maatregel echter verder dan nodig is om het doel te bereiken. Indien een uitgenodigde raamcontractant samenwerkt met een raamcontractant die niet is uitgenodigd voor deze nadere opdracht, wordt de concurrentie in het kader van deze nadere opdracht immers niet beperkt. Voor zover in het kader van de nadere opdrachten raamcontractanten die daarvoor niet zijn uitgenodigd niet mogen worden ingeschakeld als onderaannemer, gaat de beperking verder dan nodig is om het doel te bereiken en is de beperkende maatregel niet proportioneel.