Advies 436: Opdracht voor organiseren van kermissen in 2003 voor onbepaalde tijd enkelvoudig onderhands gegund - aanbeveling om aan te besteden.
X heeft op 5 juni 2000 een offerte aan beklaagde verzonden voor het leveren van diensten met betrekking tot de begeleiding en ondersteuning van de organisatie van kermissen. Klager stelt dat beklaagde in november 2003 een overheidsopdracht ten onrechte voor onbepaalde tijd enkelvoudig onderhands gegund heeft aan X.
De onderhavige overheidsopdracht is in 2003 aan X gegund voor onbepaalde tijd. De daaraan voorafgaande inkoopprocedure is dus ruim vóór inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 afgerond. Dat betekent dat de Aanbestedingswet 2012 – mede gelet op de in die wet opgenomen overgangsbepalingen – niet op die procedure van toepassing is. Nu deze opdrachtverlening buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt, kan de Commissie de klacht niet in behandeling nemen.
Ten overvloede overweegt de Commissie het volgende.
Naar huidig recht zou een overheidsopdracht voor het organiseren van kermissen ‘specifieke diensten’ betreffen in de zin van artikel 2.6a Aw 2012 en Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU.
Op basis van artikel 2.6a Aw 2012 jo. artikel 4, onderdeel d, Richtlijn 2014/24/EU bedraagt de drempelwaarde voor dergelijke ‘specifieke diensten’ € 750.000 en kan het regime van de artikelen 2.38 en 2.39 worden toegepast. Voor dergelijke diensten is een hogere drempelwaarde vastgesteld dan voor reguliere diensten vanwege de ‘beperkte grensoverschrijdende dimensie’ van deze diensten (vgl. overwegingen 114, 115 en 116 van de considerans van Richtlijn 2014/24/EU).
Naar huidig recht is het op zichzelf niet verboden een overeenkomst te sluiten voor een overheidsopdracht voor diensten voor onbepaalde duur. De waarde van die opdracht voor onbepaalde duur of met een looptijd langer dan 48 maanden dient dan te worden geraamd op grondslag van het maandelijks te bepalen bedrag vermenigvuldigd met 48 (artikel 2.17, onderdeel e, Aw 2012). De Commissie wijst beklaagde er evenwel op dat naar het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie een praktijk om een overheidsopdracht voor dienstverlening voor onbepaalde tijd af te sluiten op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de Europese regels betreffende overheidsopdrachten. Het Hof is van oordeel dat een dergelijke praktijk op den duur de mededinging tussen potentiële dienstverleners kan belemmeren en de toepassing van de bepalingen van de Europese richtlijnen inzake de openbaarheid van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten kan verhinderen (vgl. HvJ 19 juni 2008, C-454/06, Pressetext, ECLI:EU:C:2008:351, r.o. 73; HvJ 25 maart 2010, C-451/08, Helmut Müller, ECLI:EU:C:2010:168, r.o. 79). Tegen deze achtergrond en mede gelet op het eigen inkoopbeleid van beklaagde, beveelt de Commissie beklaagde aan de keuze van de procedure voor het plaatsen van de onderhavige overheidsopdracht en de keuze voor de toe te laten ondernemer(s) met inachtneming van artikel 1.4 Aw 2012 te heroverwegen.