Advies 498: Gronden voor intrekking meervoudig onderhandse procedure kunnen deze beslissing niet dragen
De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een concessieopdracht voor diensten voor plaatsing, beheer, onderhoud en exploitatie van 35 A0-reclamedisplays.
Klachtonderdeel 1
Ondernemer klaagt dat aanbesteder in strijd handelt met een aantal aanbestedingsrechtelijke beginselen door de meervoudig onderhandse procedure in te trekken omdat een bepaalde technische eis voor meerderlei uitleg vatbaar zou zijn. De Commissie acht dit klachtonderdeel gegrond omdat de eis naar haar oordeel niet voor meerderlei uitleg vatbaar is.
Klachtonderdeel 2
Ook de tweede grond voor intrekking kan deze beslissing naar het oordeel van de Commissie niet dragen omdat deze uitgaat van een andere uitleg van de eis dan alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers daaraan zullen geven. Ook dit klachtonderdeel acht de Commissie gegrond.
Ten overvloede overweegt de Commissie dat zij zich kan voorstellen dat de aanbesteder de aanbestedingsprocedure zou willen intrekken indien hij de technische eis, volgens de uitleg die daar volgens de Commissie aan moet worden gegeven, niet heeft bedoeld te stellen en die eis – mede in het licht van het proportionaliteitsbeginsel – te streng is. Indien echter de overige inschrijvers, anders dan de ondernemer die de klacht heeft ingediend, niet alleen niet blijken te voldoen aan de technische eis maar ook niet aan de bovenliggende functionele eis, is intrekking van de aanbestedingsprocedure niet gerechtvaardigd.
Klachtonderdeel 3
In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de aanbesteder de redenen voor intrekking later niet meer mag aanvullen. Naar het oordeel van de Commissie vindt dit standpunt geen steun in het recht. De Commissie acht dit klachtonderdeel dan ook ongegrond.
Ten overvloede overweegt de Commissie dat een aanbestedende dienst er verstandig aan doet om alle aan het besluit ten grondslag liggende redenen, voor zover hij die op dat moment redelijkerwijze kan overzien, in de mededeling van de intrekkingsbeslissing aan de inschrijvers mede te delen. Wanneer een aanbestedende dienst in de mededeling van het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure een termijn bepaalt waarbinnen een inschrijver – op straffe van verval van recht – een kort geding tegen dat besluit aanhangig moeten maken, kan een eventueel beroep op die (verval)termijn problematisch uitpakken indien de aanbestedende dienst nadien aanvullende redenen aan zijn besluit tot intrekking ten grondslag legt. In het onderhavige geval heeft de aanbesteder echter de (verval)termijn verlengd.
Klachtonderdeel 4
In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de aanbesteder de concessieopdracht niet opnieuw mag aanbesteden. Nu de Commissie de klachtonderdelen 1 en 2 gegrond heeft geoordeeld, was de aanbesteder niet gerechtigd de aanbestedingsprocedure in te trekken vanwege de in het kader van die klachtonderdelen beoordeelde redenen. Dat betekent dat hij evenmin gerechtigd is om in het verlengde van de op die redenen gebaseerde onrechtmatige intrekking de opdracht opnieuw aan te besteden, ook niet wanneer hij de eisen van de opdracht wezenlijk wijzigt. De aanbesteder zal eerst een reden voor zijn besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure moeten geven die de op grond van het aanbestedingsrecht daaraan te stellen eisen kan doorstaan. Daarmee acht de Commissie dit klachtonderdeel gegrond.