Advies 517: Vraag of ontwerp monument moest worden aanbesteed
De klacht betreft de opdracht tot het ontwerp en de bouw van een monument op initiatief van Stichting A op een bepaalde locatie in gemeente B. Stichting A heeft de opdracht tot het ontwerp van het monument gegund aan Architect K. Stichting X en 13 architecten en kunstenaars klagen dat deze opdracht ten onrechte niet Europees of nationaal is aanbesteed op grond van de Aanbestedingswet 2012. De klacht richt zich tegen Stichting A, gemeente B en de Staat.
De Commissie heeft de klacht gedeeltelijk in behandeling genomen. Voor zover de klacht is ingediend door stichting X neemt de Commissie deze niet in behandeling. Naar het oordeel van de Commissie kan stichting X niet worden gezien als een ondernemer die de opdracht wil verwerven in de zin van artikel 7, lid 1, sub a, en kwalificeert zij ook niet als een brancheorganisatie in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van het Reglement van de Commissie. Een brancheorganisatie behartigt de belangen van een bepaalde branche in zijn algemeenheid, terwijl de statutaire doelstelling van stichting X naar aanleiding van één concrete casus is gewijzigd en de Commissie niet is gebleken dat de stichting in bredere zin de belangen van een bepaalde branche behartigt. De Commissie neemt de klacht wel in behandeling voor zover deze is ingediend door 2 architecten. Of de Commissie de klacht van de 11 kunstenaars in behandeling kan nemen, laat zij in het midden, omdat zij van oordeel is dat de klacht ongegrond is.
Verder neemt de Commissie de klacht alleen in behandeling voor zover deze ziet op de opdracht tot het ontwerp van het monument. De Commissie gaat ervan uit dat de 13 architecten en kunstenaars niet geïnteresseerd zullen zijn in de afzonderlijke opdracht tot de bouw van het monument, tenzij die opdracht zou zijn samengevoegd met de ontwerpopdracht. Het gaat in dit geval echter niet om één geïntegreerde ontwerp- en bouwopdracht, maar om twee separate opdrachten.
Met het verstrijken van de termijn van artikel 4.15, lid 2 aanhef en sub b, Aw 2012 is de tussen Stichting A en architect K gesloten overeenkomst, in het veronderstelde geval dat die overeenkomst als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht zou kwalificeren, in rechte niet meer aantastbaar. Dit laat de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de Commissie echter onverlet.
Naar het oordeel van de Commissie hebben de ondernemers echter onvoldoende proactief gehandeld. In 2013 is in lokale en landelijke media bekend gemaakt dat stichting A architect K heeft ingeschakeld voor het ontwerp van het monument, op dat moment nog op een andere locatie. Nadat is gekozen voor de huidige locatie is in de Kamerbrief van 27 januari 2017 ook melding gemaakt van het ontwerp van architect K. Wat de Commissie vooral van belang acht, is dat in deze brief tevens valt te lezen dat de Staat de realisatie van het monument met een bedrag van € 2.300.000 zal subsidiëren.
Door pas op 7 februari 2018 in een bezwaarschrift in het kader van een omgevingsvergunning bij gemeente B de vermeende aanbestedingsplicht aan te kaarten, hebben ondernemers onvoldoende proactief gehandeld. Ook vervolgens hebben ondernemers onvoldoende voortvarend gehandeld. Na de reactie van gemeente B van 17 augustus 2018 op hun brief van 17 juli 2018 hebben ondernemers pas op 4 februari 2019 een volgende klachtbrief gestuurd naar stichting A, gemeente B en de Staat. Deze handelwijze van ondernemers staat er aan in de weg dat zij in dit stadium nog een beroep kunnen doen op het niet naleven van een aanbestedingsplicht. De klacht is derhalve ongegrond.
Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk op de klacht in.
De Commissie laat zich eerst uit over de vraag of sprake is van een inbreuk op een eventuele aanbestedingsplicht door gemeente B en/of de Staat. De Commissie stelt allereerst vast dat, nu de klacht slechts nog betrekking heeft op de opdracht tot het ontwerp van het monument en niet tevens de bouw van dat monument betreft, daarmee niet de vraag aan de orde is of sprake is van een overheidsopdracht voor werken in de zin van de definitie van een overheidsopdracht voor werken onder c in artikel 1.1 Aw 2012. De Commissie stelt verder vast dat er geen sprake van is dat gemeente B of de Staat rechtstreeks een overheidsopdracht hebben verstrekt aan architect K. In zoverre is er naar het oordeel van de Commissie dan ook geen sprake van een inbreuk op een Europese of nationale aanbestedingsplicht van gemeente B en/of de Staat.
Daarmee komt de Commissie toe aan de vraag of stichting A als subsidie-ontvanger de ontwerpopdracht op grond van artikel 2.8 en 2.9 Aw 2012 Europees had moeten aanbesteden. De door stichting A aan architect K verstrekte ontwerpopdracht houdt verband met civieltechnische werkzaamheden als bedoeld in artikel 2.8, lid 1, onder a, sub 1°, Aw 2012. De Commissie gaat er voorshands van uit dat met de waarde van de opdracht de toenmalige drempelwaarde voor diensten van € 209.000 wordt overschreden.
Bij inschakeling van architect K in 2013 was er nog geen sprake van subsidieverlening door gemeente B of de Staat aan stichting A voor de realisatie van het monument. Toepassing van (de voorgangers van) de artikelen 2.8 en 2.9 Aw 2012 kon op dat moment dus nog niet aan de orde zijn. Indien er van uit wordt gegaan dat de ontwerpopdracht van stichting A ten tijde van de opdrachtbrief van 28 augustus 2016 aan architect K werd verstrekt, is er van subsidieverlening door gemeente B of de Staat aan stichting A voor de realisatie van het monument ook nog geen sprake. Ook op dat moment kon toepassing van de artikelen 2.8 en 2.9 Aw 2012 dus niet aan de orde zijn.
De Commissie constateert dat stichting A de ontwerpopdracht aan K mogelijk in maart of september 2017 heeft verstrekt, dat de drempelwaarde voor diensten waarschijnlijk werd overschreden en dat de Staat in de op 27 januari 2017 in een Kamerbrief aangekondigde subsidiebeschikking van 30 juni 2017 een bedrag van € 2.300.000 aan stichting A heeft toegekend ten behoeve van de totstandkoming van het monument. De Commissie gaat er voorshands van uit dat deze subsidie mede betrekking kan hebben gehad – en ook als zodanig is aangewend door stichting A – op de financiering (achteraf) van het ontwerp van het monument en dat dit meer dan de helft van de waarde van de ontwerpopdracht betrof.
Op basis van de haar ter beschikking gestelde informatie kan de Commissie dan ook niet uitsluiten dat stichting A de ontwerpopdracht aan architect K in 2017 op basis van artikel 2.8 en 2.9 Aw 2012 Europees had moeten aanbesteden, vanwege de (toegezegde) subsidieverlening door de Staat. Aangezien ondernemers onvoldoende proactief hebben gehandeld, kan dit echter niet leiden tot gegrondverklaring van de klacht.