Advies 569: Was het voldoende mogelijk een certificaat te verkrijgen?
De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor onderhoud van wegen, bermen en aanverwante zaken.
Een brancheorganisatie is weliswaar zelf geen (potentiële) gegadigde, maar behartigt de belangen van potentiële gegadigden. In die hoedanigheid kan zij naar aanleiding van een melding van een potentiële gegadigde een klacht indienen bij de Commissie. Voor de brancheorganisatie geldt dan een afgeleide klachtplicht. Naar het oordeel van de Commissie heeft de brancheorganisatie onvoldoende proactief gehandeld doordat zij niet vóór de sluitingsdatum voor het stellen van vragen een vraag heeft gesteld of klacht heeft ingediend zoals was bepaald in de Selectieleidraad en doordat de brancheorganisatie haar bezwaren ruim ná de Nota van Inlichtingen en pas vlak vóór de uiterste datum voor indiening van de verzoeken tot aanmelding kenbaar heeft gemaakt. De Commissie acht de klacht daarom ongegrond.
Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk op de klacht in. De brancheorganisatie klaagt dat twee sub-selectiecriteria strijd opleveren met het beginsel van proportionaliteit en het beginsel van gelijke behandeling. Het betreft een sub-selectiecriterium waarvoor 3 punten kunnen worden behaald indien minimaal 3 medewerkers in eigen dienst beschikken over het persoonscertificaat Kleurkeur basis en een sub-selectiecriterium waarvoor 3 punten kunnen worden behaald indien minimaal 1 medewerker in eigen dienst beschikt over het persoonscertificaat Kleur-keur gevorderden. In het kader van de selectiecriteria kunnen in totaal 59 punten worden behaald.
Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder voldoende aannemelijk gemaakt dat de gevraagde certificaten Kleurkeur meerwaarde hebben voor aanbesteder en op zich voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht. Dat is ook niet door de brancheorganisatie bestreden. Omdat de certificaten Kleur-keur pas sinds kort te verkrijgen zijn, is het de vraag of het hanteren van de desbetreffende (sub)selectiecriteria in dat kader proportioneel is.
Doordat nog niet alle ondernemingen over de gevraagde certificaten Kleurkeur beschikken, kunnen ondernemingen zich daarop onderscheiden en zijn deze certificaten in beginsel geschikt om in het kader van selectiecriteria mee te wegen. Bij de komst van een nieuw certificaat heeft het vragen van dit certificaat als selectie-criterium tot gevolg dat ondernemingen die de nieuwste ontwikkelingen in de markt volgen – de meest innovatieve ondernemingen – in het voordeel zijn. Die ondernemingen beschikken dan daadwerkelijk over meer vaardigheden dan andere ondernemingen.
De aanbesteder heeft de certificaten Kleurkeur niet verplicht voorgeschreven door middel van geschiktheidseisen, maar weegt deze in het kader van selectiecriteria mee. Ook zonder deze certificaten kon een verzoek tot deelneming worden ingediend. Bovendien is het gewicht van deze sub-selectiecriteria beperkt: het betreft maximaal 6 van de in totaal 59 punten die konden worden behaald.
Vervolgens onderzoekt de Commissie of het voor ondernemers in voldoende mate mogelijk was om vóór de uiterste datum voor het indienen van een verzoek tot deelneming de desbetreffende certificaten Kleurkeur te verkrijgen.
Op basis van de beschikbare informatie komt de Commissie tot het oordeel dat ondernemingen voldoende gelegenheid hebben gehad om hun medewerkers het certificaat Kleurkeur basis vóór de uiterste datum van indiening van de verzoeken tot deelneming te laten behalen. Sinds het voorjaar van 2019 is er aandacht voor de nieuwe Kleurkeur-certificaten op de websites van CROW, Groenkeur en de Vlinderstichting. Gegadigden die actief zijn op deze markt konden hiervan op de hoogte zijn. Het certificaat Kleurkeur basis is sinds oktober 2019 te behalen door het volgen van een ééndaagse cursus en het succesvol afleggen van een examen. De Commissie gaat er daarbij van uit dat deze cursus sinds oktober 2019 meerdere keren is aangeboden. Dat het mogelijk was om vóór 21 februari 2020, de uiterste termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming, het certificaat Kleur-keur basis te behalen, blijkt wel uit het feit dat er vóór die datum zeker 130 certificaten zijn verstrekt, waarvan het merendeel het certificaat Kleurkeur basis zal betreffen. Naar het oordeel van de Commissie is er dan ook geen sprake van strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Het is de Commissie ook niet gebleken dat ondernemingen geen gelijke kansen hebben gehad om hun werknemers dit certificaat te laten behalen.
Voor het certificaat Kleurkeur gevorderden ligt dat anders. Dit certificaat kon pas worden behaald als het certificaat Kleurkeur basis was behaald. De cursus voor gevorderden ging pas in februari 2020 van start. Geen van partijen heeft gesteld hoeveel personen vóór 21 februari 2020, de uiterste termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming, het certificaat Kleurkeur voor gevorderden hebben behaald. De Commissie constateert dat het weliswaar mogelijk was om het certificaat Kleurkeur voor gevorderden vóór de uiterste termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming te behalen, maar dat die mogelijkheid zeer beperkt was. Naar het oordeel van de Commissie is dan ook sprake van strijd met het proportionaliteitsbeginsel voor zover in een selectiecriterium naar het certificaat Kleurkeur gevorderden is gevraagd.