Advies 645: Disproportionele allocatie risico’s

De klacht ziet op een Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst inzake het verrichten van diensten voor het regelen van de inzet van trainingsacteurs. Opdrachtnemer zal fungeren als intermediair.

De klacht van ondernemer richt zich tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure, waarbij de toekomstige opdrachtnemer, de intermediair, verplicht gebruik moet maken van een poule acteurs die nog moet worden ingericht door aanbesteder. Aanbesteder eist dat de intermediair telkens de inzet van 100% van de aangevraagde trainingsacteurs garandeert (‘leveringsplicht’). De intermediair ontvangt uitsluitend een vergoeding voor de ingezette acteurs, nadat zowel docent als acteur een evaluatie hebben ingevuld. Aanbesteder brengt een korting in rekening voor de niet-gerealiseerde inzet.

Klachtonderdelen 1 en 3

Verschillende aspecten van deze klachtonderdelen, in onderlinge samenhang beschouwd, leiden de Commissie tot het oordeel dat Eis 33 disproportioneel is. De ‘leveringsplicht’ met korting, de gebondenheid aan de poule, de ruime wijzigingsmogelijkheid voor aanbesteder bij het doen van aanvragen/bestellingen, in combinatie met onbekendheid met de afspraken die aanbesteder met de acteurs zal maken, leggen risico’s bij de opdrachtnemer, terwijl aanbesteder die risico’s het best zelf kan beïnvloeden en beheersen. De Commissie verklaart deze klachtonderdelen gegrond.

Klachtonderdeel 2

De eis dat de inzet niet zonder evaluatie kan worden gefactureerd, acht de Commissie disproportioneel, omdat opdrachtnemer uiteindelijk niet in de hand heeft of evaluatie plaatsvindt. Aanbesteder is immers de partij waarmee zowel de docent als de acteur een contractuele relatie hebben.

Aanbesteder verwacht dat de evaluatie beperkt is en kan worden verricht aan de hand van een app, waardoor sprake zou zijn van een snel en eenvoudig proces. Daarnaast stelt aanbesteder dat de evaluatie tevens fungeert als prestatieverklaring en in die zin ook het belang van opdrachtnemer dient. Die omstandigheden brengen nog niet mee dat het verschuiven van het risico naar de intermediair gerechtvaardigd is. De Commissie verklaart dit klachtonderdeel gegrond.

Klachtonderdeel 4

Het relateren van de vergoeding van een intermediair aan de gerealiseerde inzet, acht de Commissie niet zonder meer disproportioneel. Dit klachtonderdeel acht zij daarom ongegrond.

Klachtonderdeel 5

Het komt de Commissie op grond van de raming in de inschrijvingsleidraad voor dat de intermediair bij verwerving van de onderhavige opdracht voldoende zal worden beloond. Ondernemer heeft zich slechts op het standpunt gesteld dat het tarief onredelijk is, omdat verschillende posten vanuit het tarief moeten worden voldaan. De onderbouwing van dit klachtonderdeel acht de Commissie onvoldoende concreet. De Commissie verklaart dit klachtonderdeel ongegrond.

Klachtonderdeel 6

De enkele omstandigheid dat de aanbesteding waarin acteurs voor de poule worden geworven nog niet heeft plaatsgevonden, maakt informatieverstrekking over de inhoud van de overeenkomsten met acteurs nog niet onmogelijk. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van het tegendeel door aanbesteder, acht de Commissie het onvoldoende informeren van de inschrijvers in strijd met het transparantiebeginsel. De Commissie verklaart dit klachtonderdeel daarom gegrond.